السنة 2018 قد يكون معلما هاما في التحكيم الاستثمار الدولي بشأن هولندا بسبب 2018 مشروع هولندا نموذج BIT (ال 'مشروع") .

يحتوي المشروع على عدة أحكام جديدة تماما, غائب في ال 2004 الإصدار, ويوفر رؤية ضيقة للأحكام الأخرى مقارنة بها 2004 سلف.

سنناقش أهم التغييرات في هذه المقالة.

ال 2018 مسودة هولندا النموذجية BIT والقضايا القضائية

تعريف "الاستثمار"

مثل معظم BIT اختتمت في جميع أنحاء العالم, تقدم المسودة قائمة غير حصرية لما يمكن اعتباره استثمارًا:

(أنا) الممتلكات المنقولة وغير المنقولة وكذلك أي حقوق ملكية عينية فيما يتعلق بكل نوع من الأصول, مثل الرهون العقارية, امتيازات وتعهدات;

(ثانيا) الحقوق المشتقة من الأسهم, السندات وأنواع المصالح الأخرى في الشركات والمشاريع المشتركة;

(ثالثا) يدعي المال, إلى الأصول الأخرى أو إلى أي أداء تعاقدي له قيمة اقتصادية;

(رابعًا) الحقوق في مجال الملكية الفكرية, العمليات التقنية, حسن النية والمعرفة;

(الخامس) الحقوق الممنوحة بموجب القانون العام أو بموجب عقد, بما في ذلك حقوق العملاء المحتملين, يكتشف, استخراج واستغلال الموارد الطبيعية.

ومع ذلك, مقارنة به 2004 الإصدار, لقد تم تضييق الخطوط العريضة لفكرة ما يشكل الاستثمار بشكل كبير. هكذا, مقالة - سلعة 1(أ) في ليمين يحدد أن الاستثمار "يعني كل نوع من الأصول التي لها خصائص الاستثمار, الذي يتضمن معين المدة الزمنية, ال التزام رأس المال أو موارد أخرى, ال توقع الربح أو الربح, و ال افتراض المخاطر." (وأضاف التأكيد)

علاوة على ذلك, بخصوص مطالبات المال, ينص المشروع صراحة على أن هذه الفكرة "لا يشمل المطالبات المتعلقة بالأموال التي تنشأ فقط من العقود التجارية لبيع السلع أو الخدمات من قبل شخص طبيعي أو اعتباري في إقليم الطرف المتعاقد إلى شخص طبيعي أو اعتباري في إقليم الطرف المتعاقد الآخر, التمويل المحلي لهذه العقود, أو أي أمر ذي صلة, حكم, أو قرار تحكيمي."

تعريف "المستثمر"

المستثمر, شخص طبيعي

ظل تعريف المستثمر الذي هو شخص طبيعي دون تغيير تقريبًا في المسودة مقارنة به 2004 الإصدار (على الرغم من أن هذا الإصدار يفضل مصطلح "الوطني"). يؤدي الى مقالة - سلعة 1(ب)(أنا) من المشروع, يعرف المستثمر فيما يتعلق بأي من الطرفين المتعاقدين بأنه "أي شخص طبيعي يحمل جنسية ذلك الطرف المتعاقد بموجب قانونه المعمول به."

ومع ذلك, حدث التغيير الرئيسي فيما يتعلق بالمواطنين. غائب في 2004 الإصدار, ينص المشروع الجديد صراحة على أن "[أ] الشخص الطبيعي الذي يحمل جنسية مملكة هولندا والدولة المتعاقدة الأخرى يعتبر حصريًا شخصًا طبيعيًا للطرف المتعاقد الجنسية المهيمنة والفعالة." (وأضاف التأكيد)

هذا الحكم يقلل من حق الوقوف الأشخاص الطبيعيين الذين يحملون جنسية كلتا الدولتين المتعاقدتين إلى معاهدة الاستثمار الثنائية على المحك. كما ستسهل عمل هيئات التحكيم, أساسا غير ICSID نظرا لاستبعاد صريح من الجنسية المزدوجة في مقالة - سلعة 25(2)(أ) اتفاقية ICSID, في مواجهة مسألة تطبيق شرط الجنسية السائدة والفاعلة, كما تم تزويره في مجال الحماية الدبلوماسية, للتحكيم الاستثماري.[1]

المستثمر, شخص قانوني

تعريف المستثمر الذي هو شخص اعتباري خضع لتغييرات جذرية. يحدد مشروع في له مقالة - سلعة 1(ب)(ثانيا) و (ثالثا) مستثمر, شخص قانوني, لأي من الطرفين المتعاقدين:

(ثانيا) أي شخص اعتباري يشكل بموجب قانون ذلك الطرف المتعاقد و وجود أنشطة تجارية كبيرة في أراضي ذلك الطرف المتعاقد; أو

(ثالثا) أي شخص اعتباري تم تشكيله بموجب قانون ذلك الطرف المتعاقد ويكون مملوكًا أو غير مباشر بشكل مباشر من قبل شخص طبيعي كما هو محدد في (أنا) أو بواسطة شخص قانوني كما هو محدد في (ثانيا) (وأضاف التأكيد)

مع هذا الحكم ، تحاول المسودة منع التسوق بموجب المعاهدات وبدء التحكيم الاستثماري من قبل شركات صندوق البريد فقط. في الحقيقة, وتجدر الإشارة إلى أنه تم اختيار هولندا بشكل متكرر كدولة جنسية لشركات صناديق البريد نظرًا لنظامها الليبرالي لتأسيس الشركات الأجنبية عبر ما يسمى BVs (شركة خاصة).[2]

ال 2018 مشروع هولندا النموذجي BIT والحماية الجوهرية

دولة أولى بالرعاية ("MFN") البند

لقد كان نطاق تطبيق شرط الدولة الأولى بالرعاية محدوداً في المسودة بمعنى أن الأحكام الموضوعية للمعاهدات الثالثة فقط التي تخضع لتدابير محددة اعتمدها أو حافظ عليها الطرف المتعاقد يمكن أن تؤدي إلى تطبيق شرط الدولة الأولى بالرعاية.. علاوة على ذلك, مقالة - سلعة 8.3 من مشروع يحدد صراحة, تمشيا مع أحدث فقه التحكيم الاستثمار, أن أحكام تسوية المنازعات الواردة في معاهدات أخرى لا تقع ضمن نطاق الدولة الأولى بالرعاية:

لا تشكل الالتزامات الموضوعية في اتفاقات الاستثمار والتجارة الدولية الأخرى في حد ذاتها "معاملة", وبالتالي لا يمكن أن تؤدي إلى خرق الفقرة 2 في هذه المقالة, غياب التدابير التي اعتمدها أو حافظ عليها الطرف المتعاقد عملا بهذه الالتزامات. علاوة على ذلك, "المعاملة" المشار إليها في الفقرة 2 لا تتضمن هذه المادة إجراءات لحل منازعات الاستثمار بين المستثمرين والدول المنصوص عليها في اتفاقيات الاستثمار والتجارة الدولية الأخرى.

معاملة عادلة ومنصفة ("FET") البند

مقالة - سلعة 9.2 من المسودة تقدم قائمة بما يشكل خرقًا لشرط FET, بشكل ملحوظ:

أ) الحرمان من العدالة الجنائية, الإجراءات المدنية أو الإدارية;

ب) الإخلال الأساسي بالإجراءات القانونية الواجبة, بما في ذلك خرق أساسي للشفافية, في الإجراءات القضائية والإدارية;

ج) تعسف واضح;

د) التمييز غير المباشر المباشر أو المستهدف على أسس غير مشروعة, مثل الجنس, سباق, الجنسية, التوجه الجنسي أو المعتقد الديني;

ه) المعاملة المسيئة للمستثمرين مثل التحرش, الإكراه, إساءة إستخدام السلطة, الممارسات الفاسدة أو السلوك السيئ المماثل; أو

F) خرق أي عناصر أخرى لالتزام المعاملة العادلة والمنصفة التي اعتمدها الطرف المتعاقد وفقا للفقرة 3 في هذه المقالة.

كما تم تحديد أنه يجوز لكل طرف متعاقد, بناء على طلبها, "مراجعة محتوى الالتزام بتقديم معاملة عادلة ومنصفة وقد تكمل هذه القائمة من خلال إعلان تفسيري مشترك بالمعنى المقصود في المادة 31, فقرة 3, الفرعية أ, من اتفاقية فيينا لقانون المعاهدات."

أخيرا, يتطلب تقييم انتهاك شرط FET تقديم تمثيل محدد من قبل الدولة للمستثمر لـ "للحث على الاستثمار الذي خلق توقعات مشروعة, والتي اعتمد عليها المستثمر في اتخاذ قرار بالاستثمار أو الحفاظ عليه, ولكن أن الطرف المتعاقد أحبط لاحقا."

الحماية الكاملة والأمن ("FPS") البند

وقد ظل البند المتعلق بمعيار الحماية والأمن الكامل بدون تغييرات في المسودة. كما كان الحال في 2004 الإصدار (مقالة - سلعة 3(1)), المادة الجديدة 9(1) تنص على أن "يمنح كل طرف متعاقد كامل هذه الاستثمارات جسدي - بدني الأمن والحماية." (وأضاف التأكيد)

هذا الحكم يتجنب أي مناقشة حول ما إذا كان نطاق FPS, تنطوي تقليديا فقط الحماية والأمن الجسدي, يجب أن يمتد إلى الحماية القانونية والأمن.[3]

بند المظلة

كما تم تضييق نطاق البند الشامل.

مقارنة مع 2004 النسخة التي تشير إلى التزام الدول المتعاقدة بـ "مراعاة أي التزام قد تكون تعهدت به فيما يتعلق باستثمارات مواطني الطرف المتعاقد الآخر" (مقالة - سلعة 3(4)), يفرض المشروع على الدول المتعاقدة مراعاة فقط "مكتوب التزام [دخلت حيز] مع المستثمرين من الطرف المتعاقد الآخر بخصوص أ استثمار محدد" (وأضاف التأكيد) (مقالة - سلعة 9(3)).

شرط المصادرة

تحدد مادة المسودة صراحة أن كليهما, مباشرة[4] وغير مباشر[5], يتم نزع الملكية.

مقالة - سلعة 12.1 كما يقدم قائمة بالشروط التي لا يعتبر فيها التدبير بمثابة مصادرة, وخصوصا متى:

أ) يتم اتخاذ الإجراء في أهتمام عام;

ب) يتم اتخاذ الإجراء تحت تبعا لسير القانون;

ج) يتم اتخاذ الإجراء بطريقة غير تمييزية; و

د) يتم اتخاذ الإجراء ضد مستعجل, تعويض مناسب وفعال. (وأضاف التأكيد)

بشأن المصادرة غير المباشرة, مقالة - سلعة 12.4 تنص على أن تقييمها يجب أن يتم على أساس كل حالة على حدة مع مراعاة عدة عوامل:

أ) ال الأثر الاقتصادي لهذا التدبير أو سلسلة من التدابير, على الرغم من حقيقة أن إجراء أو سلسلة من التدابير لطرف متعاقد له تأثير سلبي على القيمة الاقتصادية للاستثمار لا يثبت حدوث مصادرة غير مباشرة;

ب) ال مدة التدبير أو سلسلة من التدابير من قبل الطرف المتعاقد; و

ج) ال طابع التدبير أو سلسلة من التدابير, ولا سيما هدفها وسياقها. (وأضاف التأكيد)

الموجه, يمثل التعويض الكافي والفعال بسبب المصادرة مبلغ القيمة السوقية العادلة للاستثمار في الوقت الذي كان قبل المصادرة مباشرة.. مقالة - سلعة 12.5 ينص على أن المسودة لا تشير إلى طرق أخرى لتقييم التعويض. أخيرا, تحدد أن معايير التقييم تشمل "قيمة الاستمرارية, قيمة الأصول بما في ذلك القيمة الضريبية المعلنة للممتلكات المادية, ومعايير أخرى, حسب الاقتضاء, لتحديد القيمة السوقية العادلة."

ال 2018 مشروع هولندا نموذج BIT وأحكام أخرى

مطالبات قابلة للتحكيم

على عكس 2004 نموذج BIT, مما يسمح للمستثمرين ببدء إجراءات التحكيم لـ "أي نزاع قانونيبشأن الاستثمار (مقالة - سلعة 9), مقالة - سلعة 16 من المشروع يقيد الشروع في التحكيم فقط للمطالبات بانتهاك شروط الحماية الموضوعية الأساسية, مثل بند الدولة الأولى بالرعاية, نزع الملكية أو النقل الحر.

مقالة - سلعة 16.2 من المسودة كما ينص صراحة على أن المستثمرين الأجانب لا يمكنهم تقديم مثل هذه المطالبات إذا تم إجراء استثماراتهم "من خلال التحريف الاحتيالي, إخفاء, الفساد, أو سلوك مشابه لسوء النية يرقى إلى سوء استخدام العملية."

تعيين المحكمين

يحتوي المشروع على عدة قواعد جديدة تتعلق بتعيين أعضاء هيئات التحكيم التي تمثل التخلي عن الطريقة التقليدية لتعيين الحكام المحكمين..

مقاله 20 تنص على أن جميع الأعضاء يجب أن يكونوا "يعين من قبل سلطة التعيين", بمعنى آخر., إما من قبل الأمين العام ICSID (يجب اختيار قواعد ICSID) أو الأمين العام لمحكمة التحكيم الدائمة (في حالة اختيار قواعد الأونسيترال). في تعيين أعضاء هيئة التحكيم, يجب أن تأخذ السلطة المذكورة بعين الاعتبار "تعقيد القضية, مقدار الأضرار المطالب بها واستصواب إبقاء تكاليف الإجراء عند أدنى مستوى ممكن, خاصة بالنسبة للشركات الصغيرة والمتوسطة."

كما أن المسودة تضع حداً لما يسمى "تزاوج مزدوج". بعبارات أخرى, مقالة - سلعة 20.5 يمنع تعيين فرد كعضو في هيئة التحكيم التي عملت كمستشار قانوني "لآخر خمسة سنوات في منازعات الاستثمار تحت هذا أو أي دولة أخرىاتفاق دولي." (وأضاف التأكيد)

أتعاب ونفقات المحكمين

رسوم ونفقات المحكمين مقيدة أيضا. مقالة - سلعة 20.7 تنص على أن "[ر]تخضع أتعاب ونفقات أعضاء المحكمة وكذلك الشهود والخبراء المشاركين في الإجراءات اللائحة الإدارية والمالية ICSID 14."

استنتاج

يمكن للمرء أن يلاحظ أن المسودة الجديدة تقلل من الصورة الملائمة للمستثمرين في هولندا وتقدم إجابة واضحة على بعض الموضوعات الساخنة في التحكيم الاستثماري, مثل ال حق الوقوف شركات صندوق البريد.

كانت المسودة مفتوحة للتشاور حتى 18 يونيو 2018 والنص النهائي لم يصدر بعد. ومع ذلك, إذا بقيت التغييرات المذكورة أعلاه في النسخة النهائية, من المؤكد أن نموذج BIT المستقبلي سيمثل بداية حقبة جديدة في التحكيم الاستثماري في هولندا.

سوزانا فيسودلوفا, قانون Aceris

[بي دي إف]هولندا- نموذج- BIT- مسودة

[1] نرى على سبيل المثال إدارة المخلفات, Inc. المكسيك, قضية ICSID رقم. ARB(OF)/00/3, جائزة, 30 أبريل 2004, ل. 85: "[أين] تحدد المعاهدة بالتفصيل وبدقة متطلبات الحفاظ على المطالبة, ليس هناك مجال للتضمين في المتطلبات الإضافية للمعاهدة, سواء بناء على متطلبات مزعومة للقانون الدولي العام في مجال الحماية الدبلوماسية أو غير ذلك."

[2] R.Van Os, ص. كنوتنروس, "معاهدات الاستثمار الثنائية الهولندية: بوابة "التسوق التعاهدي" لحماية الاستثمار من قبل الشركات متعددة الجنسيات, مركز أبحاث الشركات متعددة الجنسيات (سوهو), اكتوبر 2011, ص. 275. أنظر أيضا هـ. ج. شليمر, "الاستثمار, المستثمر, الجنسية, والمساهمين ", في ص. Muchlinski, F. Ortino, الفصل. صارخ. (انت.), "دليل أكسفورد لقانون الاستثمار الدولي," مطبعة جامعة أكسفورد (2008), ص. 75.

[3] Azurix Corporation ضد. الأرجنتين, قضية ICSID رقم. ARB / 01/12, جائزة, 14 يوليو 2006, ل. 408. أنظر أيضا Renée Rose Lévy v. بيرو, قضية ICSID رقم. ARB / 10/17, جائزة 26 شهر فبراير 2014, ل. 406 وما يليها.

[4] تُعرّف المصادرة المباشرة بأنها حالة "يحدث عندما يتم تأميم الاستثمار أو يؤخذ مباشرة بطريقة أخرى من خلال النقل الرسمي للملكية أو الحجز التام" (مقالة - سلعة 12.2).

[5] تُعرّف المصادرة غير المباشرة بأنها حالة "يحدث إذا كان لتدبير أو سلسلة من التدابير للطرف المتعاقد أثر يعادل المصادرة المباشرة, من حيث أنه يحرم المستثمر بشكل كبير من السمات الأساسية للملكية في استثماره, بما في ذلك حق الاستخدام, تتمتع والتخلص من استثماراتها, دون نقل ملكية رسمي أو حجز صريح " (مقالة - سلعة 12.3).