A escolha entre arbitragem institucional ou ad-hoc depende da ponderação de vários fatores e das características do tipo de disputa em causa.

Neste blog pretendemos, de uma forma sucinta, expor quais as vantagens e desvantagens de uma e outra escolha e que tipos de processos são melhor indicados para cada uma das opções.

Arbitragem institucional

A arbitragem institucional é conduzida de acordo com regras procedimentais publicadas por uma determinada instituição arbitral (um Centro de Arbitragem), que geralmente também “administra” a arbitragem.

Se as partes optarem por uma arbitragem institucional, a designação da instituição arbitral deverá constar da convenção de arbitragem, embora também possa ser convencionada em momento posterior, aquando o surgimento da disputa, se as partes assim o entenderem. É geralmente recomendável confiar nas instituições internacionais de arbitragem internacionalmente reconhecidas e estabelecidas, tais como ICC[1], LCIA[2], SCC[3], SIAC[4] e HKIAC[5], pois estas encontram-se preparadas e frequentemente administram arbitragens praticamente de qualquer parte do mundo, e não apenas no local onde a instituição está localizada.

Essas instituições possuem normalmente um regulamento de arbitragem próprio, um órgão de decisão que nomeia árbitros e toma certas outras decisões, e uma equipa de profissionais que organiza e administra arbitragens. É importante realçar que uma instituição arbitral não resolve a disputa substantiva subjacente entre as partes nem atua como árbitro, mas, em vez disso, administra processos que são conduzidos e decididos por árbitros individuais.

As funções precisas de cada instituição arbitral variam entre as organizações. No entanto, uma instituição arbitral geralmente (i) recebe requerimentos (ou notificações) para arbitragem feitas de acordo com as suas regras, (ii) envia esses pedidos (ou notificações) ao demandado, (iii) confirma as nomeações de árbitros efetuadas pelas partes ou nomeia os árbitros quando as partes não forem capazes de chegar a acordo ou simplesmente não o desejarem fazer, (iv) presta garantias acrescidas de independência e imparcialidade dos árbitros, e (v) decide sobre pedidos de prorrogação de prazo para a apresentação das submissões iniciais. Para além disso, algumas instituições também fixam os valores dos honorários dos árbitros, cobram adiantamentos de honorários e custos das partes e (em alguns casos) analisam e comentam os projetos da sentença arbitral.

Naturalmente, os serviços prestados por estas instituições arbitrais têm um preço, que é adicional aos honorários e despesas dos árbitros. Cada instituição arbitral tem uma tabela de honorários que especifica quais os valores cobrados, assim como a base para o cálculo dessas taxas, a qual, regra geral tem por base uma percentagem do valor em disputa.

Quais as vantagens?

Muitos profissionais de arbitragem internacional recomendam de forma bastante decisiva a arbitragem institucional, em detrimento da arbitragem ad-hoc. A razão principal prende-se essencialmente com a maior previsibilidade e regularidade que a arbitragem institucional proporciona, bem como os benefícios da incorporação de regras institucionais (por exemplo, disposições relativas à formação do tribunal arbitral, limitações à revisão judicial).

Com efeito, particularmente no início de uma arbitragem entre partes às vezes inexperientes e de diferentes culturas jurídicas, o papel de uma instituição em levar adiante o processo arbitral pode ser altamente construtivo e eficiente.

Por exemplo, se o demandado não nomear um árbitro (nos casos em que o tribunal arbitral é constituído por três árbitros), a instituição arbitral normalmente procederá à designação do árbitro em falta, de acordo com as suas regras institucionais. Deste modo, evita-se a necessidade de recorrer aos tribunais nacionais para a nomeação judicial de árbitros, que geralmente leva mais tempo e dinheiro para produzir resultados menos apropriados do que uma instituição arbitral competente.

De igual forma, a existência de uma instituição arbitral, cujas regras abordam a questão dos honorários dos árbitros, evita que as partes sejam obrigadas a negociar diretamente com os árbitros sobre os seus honorários, e isso permitirá que os árbitros se concentrem apenas na resolução do litígio, em vez de discutir com as partes um assunto de índole pessoal.

Por fim, a arbitragem institucionalizada liberta as partes da necessidade de negociar e redigir as regras processuais, na medida em que a submissão de um litígio a uma instituição de arbitragem importa a aceitação do respetivo regulamento. Na verdade, a negociação e redação de uma cláusula de arbitragem pode significar um esforço dispendioso, lento e incerto, particularmente sem aconselhamento especializado, para uma eventualidade de um litígio que muitas vezes nem chega a concretizar-se.

Arbitragem Ad-Hoc

Em contraste, a arbitragem ad- hoc é conduzida sem o recurso a uma autoridade administrativa e, geralmente, sem o auxílio de regras processuais institucionais. Em vez disso, está totalmente dependente da cooperação entre partes, as quais têm de designar um árbitro ou árbitros, que resolvem o litígio sem a supervisão institucional e têm de definir as suas próprias regras processuais aplicáveis.

As leis de arbitragem nacionais e os tribunais nacionais funcionam geralmente como último recurso para corrigir os erros processuais na arbitragem (como por exemplo, a não concordância dos árbitros).

Contudo, por vezes as partes aderem a um conjunto preexistente de regras processuais destinadas a governar arbitragens ad-hoc (como as Regras de Arbitragem da UNCITRAL) e mesmo em convenções de arbitragem ad-hoc, as partes podem e devem designar uma “autoridade de nomeação” com poderes para nomeação do(s) árbitro(s), caso as partes não acordarem entre si na nomeação.

Porquê escolher uma arbitragem ad-hoc?

Essencialmente, as partes favorecem a arbitragem ad-hoc quando desejam ter um controlo do procedimento arbitral, em vez de estarem sujeitas à administração ou controle institucional e quando o valor em disputa não é significativo.

A arbitragem ad-hoc é também geralmente favorecida simplesmente quando as partes são incapazes de concordar com a instituição de arbitragem. Existem muitas razões pelas quais determinadas instituições podem ou não ser aceitáveis pelas partes. Quando as partes têm visões opostas sobre qual a instituição a escolher, a arbitragem ad-hoc acaba muitas vezes por ser o compromisso final. Frequentemente, os Estados soberanos são relutantes em se submeter à autoridade de qualquer instituição, pelo que optam pela arbitragem ad-hoc. Com efeito, embora totalmente injustificada, a ideia de parcialidade ou não neutralidade percebida de certas instituições ou do local onde a instituição está localizada, leva a que alguns Estados prefiram criar um mecanismo ad-hoc totalmente independente, através do qual possam assegurar o grau máximo de não nacionalidade e o menor constrangimento à sua soberania.

A arbitragem ad-hoc pode ser menos dispendiosa do que a arbitragem institucional, uma vez que não há um secretariado institucional a pagar. Contudo, convém não esquecer que, mesmo na arbitragem ad-hoc, os próprios árbitros (ou um secretário indicado por eles) precisarão de desempenhar funções administrativas básicas, que podem acarretar despesas iguais ou maiores que as de uma instituição arbitral. Acresce que, se for necessária uma intervenção judicial, os custos de representação em processos judiciais podem ser substanciais.

Existe também a perceção que a arbitragem ad-hoc é um pouco mais confidencial do que a arbitragem institucional, uma vez que não envolve pessoal administrativo institucional. No entanto, devemos realçar que as instituições arbitrais estão sujeitas a obrigações de confidencialidade e que os maiores riscos de divulgação pública normalmente vêm das próprias partes e dos processos de execução judicial pós-adjudicação.

Conclusão

Face a todo o exposto, uma convenção de arbitragem ad-hoc é normalmente aconselhável somente quando uma disputa já tenha surgido e é claro que todas as partes estão dispostas a participar de forma cooperativa na arbitragem. Mesmo nessas circunstâncias, e certamente quando uma cláusula de arbitragem ad-hoc para futuros litígios for adotada, as partes devem assegurar que a escolha do lugar da arbitragem é feita, e que seja designada uma autoridade para a nomeação de árbitros na falta de acordo entre as partes. Não o fazer pode resultar em atrasos significativos, despesas e incertezas, bem como potenciar a invalidade do acordo de arbitragem.

Como nota informativa, de acordo com um estudo de 2008 da Queen Mary University e PricewaterhouseCoopers, 86% das sentenças arbitrais proferidas surgiram de arbitragem institucional, em comparação com 14% feitas em processos ad-hoc.

Ana Constantino, Aceris Law LLC

[1] International Chamber of Commerce (ICC) – Arbitration Rules (Portuguese version)

[2] London Court of International Arbitration (LCIA) – Arbitration Rules

[3] Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce – Arbitration Rules

[4] Singapore International Arbitration Centre – Arbitration Rules (Portuguese version)

[5] Hong Kong International Arbitration Centre – Arbitration Rules