Το έτος 2018 μπορεί να είναι ένα σημαντικό ορόσημο στη διεθνή επενδυτική διαιτησία σχετικά με τις Κάτω Χώρες λόγω της 2018 Πρότυπο Ολλανδικό μοντέλο BIT (ο 'Προσχέδιο") .

Το σχέδιο περιέχει πολλές εντελώς νέες διατάξεις, absent in ο 2004 εκδοχή, και παρέχει ένα στενό όραμα άλλων διατάξεων σε σύγκριση με αυτές 2004 προκάτοχοι.

Θα συζητήσουμε τις πιο σημαντικές αλλαγές σε αυτό το άρθρο.

ο 2018 Σχέδιο Ολλανδικού υποδείγματος BIT και θέματα δικαιοδοσίας

Ορισμός της «επένδυσης»

Όπως τα περισσότερα BIT που έχουν ολοκληρωθεί παγκοσμίως, το Σχέδιο παρέχει μια μη εξαντλητική λίστα με αυτό που θα θεωρείται ως επένδυση:

(Εγώ) κινητή και ακίνητη περιουσία καθώς και οποιαδήποτε άλλα δικαιώματα ιδιοκτησίας σε σχέση με κάθε είδος περιουσιακού στοιχείου, όπως υποθήκες, προνόμια και δεσμεύσεις;

(ii) δικαιώματα που προέρχονται από μετοχές, ομόλογα και άλλα είδη συμφερόντων σε εταιρείες και κοινοπραξίες;

(iii) διεκδικεί χρήματα, σε άλλα περιουσιακά στοιχεία ή σε οποιαδήποτε συμβατική απόδοση που έχει οικονομική αξία;

(iv) δικαιώματα στον τομέα της πνευματικής ιδιοκτησίας, τεχνικές διαδικασίες, καλή θέληση και τεχνογνωσία;

(β) δικαιώματα που χορηγούνται βάσει του δημοσίου δικαίου ή βάσει σύμβασης, συμπεριλαμβανομένων των δικαιωμάτων προοπτικής, εξερευνώ, εξόρυξη και εκμετάλλευση φυσικών πόρων.

Ωστόσο, σε σύγκριση με το 2004 εκδοχή, Τα περιγράμματα της έννοιας του τι συνιστά επένδυση έχουν μειωθεί σημαντικά. Ετσι, Αρθρο 1(ένα) σε λιμίνη specifies that an investment “σημαίνει κάθε είδος περιουσιακού στοιχείου που έχει τα χαρακτηριστικά μιας επένδυσης, which includes a certain διάρκεια, ο δέσμευση κεφαλαίου or other resources, ο προσδοκία κέρδους or profit, και το ανάληψη κινδύνου." (προστέθηκε έμφαση)

Επί πλέον, σχετικά με αξιώσεις για χρήματα, το σχέδιο προβλέπει ρητά ότι αυτή η έννοια «δεν περιλαμβάνει αξιώσεις για χρήματα που προκύπτουν αποκλειστικά από εμπορικές συμβάσεις για την πώληση αγαθών ή υπηρεσιών από ένα φυσικό ή νομικό πρόσωπο στην επικράτεια ενός Συμβαλλόμενου Μέρους σε ένα φυσικό ή νομικό πρόσωπο στην επικράτεια του άλλου Συμβαλλόμενου Μέρους, την εγχώρια χρηματοδότηση τέτοιων συμβάσεων, ή οποιαδήποτε σχετική παραγγελία, κρίση, ή διαιτητική απόφαση."

Ορισμός του «Επενδυτή»

Επενδυτής, Φυσικό πρόσωπο

Ο ορισμός ενός επενδυτή που είναι φυσικό πρόσωπο παρέμεινε σχεδόν αμετάβλητος στο Σχέδιο σε σύγκριση με το Σχέδιο 2004 εκδοχή (αν και αυτή η έκδοση προτίμησε τον όρο «εθνικό»). Σύμφωνα με Αρθρο 1(σι)(Εγώ) του σχεδίου, ένας επενδυτής όσον αφορά οποιοδήποτε από τα συμβαλλόμενα μέρη ορίζεται ως «κάθε φυσικό πρόσωπο που έχει την ιθαγένεια αυτού του Συμβαλλόμενου Μέρους σύμφωνα με την ισχύουσα νομοθεσία του."

Ωστόσο, η κύρια αλλαγή πραγματοποιήθηκε σε σχέση με τους διπλούς υπηκόους. Απουσία στο 2004 εκδοχή, το νέο σχέδιο προσδιορίζει ρητά ότι «[ένα] natural person who has the nationality of the Kingdom of the Netherlands and the other Contracting State is deemed to be exclusively a natural person of the Contracting Party of his or her κυρίαρχη και αποτελεσματική ιθαγένεια." (προστέθηκε έμφαση)

This provision reduces the απλά στάση of natural persons having the nationality of both Contracting States to the BIT at stake. Θα διευκολύνει επίσης το έργο των διαιτητικών δικαστηρίων, mainly non-ICSID given the explicit exclusion of dual nationals in Αρθρο 25(2)(ένα) της Σύμβασης ICSID, Αντιμετωπίζοντας το ζήτημα της εφαρμογής της απαίτησης αποτελεσματικής και κυρίαρχης ιθαγένειας, όπως σφυρηλατήθηκε στον τομέα της διπλωματικής προστασίας, στην επενδυτική διαιτησία.[1]

Επενδυτής, Νομικό ΠΡΟΣΩΠΟ

Ο ορισμός ενός επενδυτή που είναι νομικό πρόσωπο έχει υποστεί ριζικές αλλαγές. The Draft defines in its Αρθρο 1(σι)(ii) και (iii) an investor, νομικό ΠΡΟΣΩΠΟ, οποιουδήποτε συμβαλλόμενου μέρους ως:

(ii) any legal person constituted under the law of that contracting Party and having substantial business activities στην επικράτεια αυτού του συμβαλλόμενου μέρους; ή

(iii) κάθε νομικό πρόσωπο που έχει συσταθεί βάσει του δικαίου αυτού του συμβαλλόμενου μέρους και ανήκει άμεσα ή έμμεσα από φυσικό πρόσωπο όπως ορίζεται στο (Εγώ) ή από νομικό πρόσωπο όπως ορίζεται στο (ii) (προστέθηκε έμφαση)

Με αυτήν τη διάταξη, το Σχέδιο επιχειρεί να αποτρέψει τις αγορές συνθηκών και την έναρξη επενδυτικής διαιτησίας από απλές εταιρείες γραμματοκιβωτίου. στην πραγματικότητα, it should be recalled that the Netherlands has been frequently chosen as the State of nationality of mailbox companies given its liberal regime of incorporation of foreign companies μέσω so-called BVs (ιδιωτική εταιρεία).[2]

ο 2018 Σχέδιο Ολλανδικού Μοντέλου BIT και Ουσιαστικής Προστασίας

Το πιο αγαπημένο έθνος (το «MFN») Ρήτρα

Το πεδίο εφαρμογής της ρήτρας MFN έχει περιοριστεί στο Σχέδιο υπό την έννοια ότι μόνο οι ουσιαστικές διατάξεις αυτών των τρίτων συνθηκών που υπόκεινται σε συγκεκριμένα μέτρα που έχουν εγκριθεί ή διατηρηθεί από ένα Συμβαλλόμενο Μέρος μπορούν να οδηγήσουν στην εφαρμογή της Ρήτρας MFN.. Επί πλέον, Αρθρο 8.3 του προσχεδίου καθορίζει ρητά, σύμφωνα με την πιο πρόσφατη επενδυτική νομολογία διαιτησίας, ότι οι διατάξεις επίλυσης διαφορών που αναφέρονται σε άλλες συνθήκες δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του MFN:

Ουσιαστικές υποχρεώσεις σε άλλες διεθνείς επενδυτικές και εμπορικές συμφωνίες δεν αποτελούν από μόνες τους «μεταχείριση», και έτσι δεν μπορεί να προκαλέσει παραβίαση της παραγράφου 2 του παρόντος άρθρου, απουσία μέτρων που θεσπίζονται ή διατηρούνται από συμβαλλόμενο μέρος σύμφωνα με τις εν λόγω υποχρεώσεις. Επί πλέον, η «θεραπεία» που αναφέρεται στην παράγραφο 2 του παρόντος άρθρου δεν περιλαμβάνει διαδικασίες για την επίλυση επενδυτικών διαφορών μεταξύ επενδυτών και κρατών που προβλέπονται σε άλλες διεθνείς επενδυτικές και εμπορικές συμφωνίες.

Δίκαιη και δίκαιη μεταχείριση («FET») Ρήτρα

Αρθρο 9.2 του Σχεδίου παρέχει μια λίστα με αυτό που συνιστά παραβίαση της ρήτρας FET, ιδιαίτερα:

ένα) Άρνηση δικαιοσύνης σε ποινικό, αστικές ή διοικητικές διαδικασίες;

σι) Θεμελιώδης παραβίαση της δέουσας διαδικασίας, συμπεριλαμβανομένης μιας θεμελιώδους παραβίασης της διαφάνειας, σε δικαστικές και διοικητικές διαδικασίες;

ντο) Έκδηλη αυθαιρεσία;

ρε) Άμεσες ή στοχευμένες έμμεσες διακρίσεις για παράνομους λόγους, όπως το φύλο, αγώνας, ιθαγένεια, σεξουαλικός προσανατολισμός ή θρησκευτική πίστη;

μι) Κατάχρηση μεταχείρισης επενδυτών όπως παρενόχληση, εξαναγκασμός, κατάχρηση εξουσίας, διεφθαρμένες πρακτικές ή παρόμοια συμπεριφορά κακής πίστης; ή

φά) Παραβίαση τυχόν περαιτέρω στοιχείων της υποχρέωσης δίκαιης και δίκαιης μεταχείρισης που έχει υιοθετηθεί από το συμβαλλόμενο μέρος σύμφωνα με την παράγραφο 3 του παρόντος άρθρου.

Διευκρινίζεται επίσης ότι κάθε συμβαλλόμενο μέρος μπορεί, μετά από αίτημά του, «να επανεξετάσει το περιεχόμενο της υποχρέωσης δίκαιης και δίκαιης μεταχείρισης και μπορεί να συμπληρώσει αυτόν τον κατάλογο μέσω κοινής ερμηνευτικής δήλωσης κατά την έννοια του άρθρου 31, παράγραφος 3, υπο α, της Σύμβασης της Βιέννης για το δίκαιο των Συνθηκών."

Τελικά, η εκτίμηση της παραβίασης της ρήτρας FET απαιτεί συγκεκριμένη εκπροσώπηση από ένα κράτος σε έναν επενδυτή για «να προκαλέσει μια επένδυση που δημιούργησε μια δικαιολογημένη εμπιστοσύνη, και επί του οποίου ο επενδυτής βασίστηκε στο να αποφασίσει να πραγματοποιήσει ή να διατηρήσει αυτήν την επένδυση, αλλά ότι το συμβαλλόμενο μέρος απογοητεύτηκε στη συνέχεια."

Πλήρης προστασία και ασφάλεια (το «FPS») Ρήτρα

Η ρήτρα σχετικά με το πρότυπο πλήρους προστασίας και ασφάλειας παρέμεινε χωρίς αλλαγές στο Σχέδιο. Όπως συνέβη στο 2004 εκδοχή (Αρθρο 3(1)), το νέο άρθρο 9(1) προβλέπει ότι «each Contracting Party shall accord to such investments full φυσικός security and protection." (προστέθηκε έμφαση)

Αυτή η διάταξη αποφεύγει οποιαδήποτε συζήτηση σχετικά με το αν το πεδίο εφαρμογής του FPS, που περιλαμβάνει παραδοσιακά μόνο φυσική προστασία και ασφάλεια, επεκτείνεται στη νομική προστασία και ασφάλεια.[3]

Ρήτρα ομπρέλας

Περιορίστηκε επίσης το πεδίο εφαρμογής της ρήτρας ομπρέλας.

Σε σύγκριση με το 2004 έκδοση που αναφέρεται στην υποχρέωση των συμβαλλομένων κρατών να «να τηρείτε οποιαδήποτε υποχρέωση έχει αναλάβει σχετικά με επενδύσεις υπηκόων του άλλου Συμβαλλόμενου Μέρους" (Αρθρο 3(4)), το Σχέδιο επιβάλλει στα Συμβαλλόμενα Κράτη να τηρούν μόνο «γραπτός commitment [μπήκε σε] with investors of the other Contracting Party regarding a συγκεκριμένη επένδυση" (προστέθηκε έμφαση) (Αρθρο 9(3)).

Ρήτρα απαλλοτρίωσης

Το άρθρο του σχεδίου προσδιορίζει ρητά ότι και τα δύο, απευθείας[4] and indirect[5], καλύπτονται οι απαλλοτριώσεις.

Αρθρο 12.1 παρέχει επίσης έναν κατάλογο προϋποθέσεων όταν ένα μέτρο δεν θεωρείται ισοδύναμο με απαλλοτρίωση, και ιδιαίτερα όταν:

ένα) the measure is taken in the δημόσιο ενδιαφέρον;

σι) the measure is taken under δέουσα διαδικασία δικαίου;

ντο) the measure is taken in χωρίς διακρίσεις; και

ρε) the measure is taken against προτροπή, επαρκή και αποτελεσματική αποζημίωση. (προστέθηκε έμφαση)

Όσον αφορά την έμμεση απαλλοτρίωση, Αρθρο 12.4 δηλώνει ότι η αξιολόγησή της πρέπει να γίνεται κατά περίπτωση λαμβάνοντας υπόψη διάφορους παράγοντες:

ένα) ο οικονομικός αντίκτυπος του μέτρου or series of measures, Μολονότι το μόνο γεγονός ότι ένα μέτρο ή μια σειρά μέτρων ενός συμβαλλόμενου μέρους έχει δυσμενείς επιπτώσεις στην οικονομική αξία μιας επένδυσης δεν αποδεικνύει ότι έχει πραγματοποιηθεί έμμεση απαλλοτρίωση;

σι) ο διάρκεια του μέτρου or series of measures by a Contracting Party; και

ντο) ο χαρακτήρα του μέτρου or series of measures, κυρίως το αντικείμενο και το περιβάλλον τους. (προστέθηκε έμφαση)

Η προτροπή, κατάλληλη και αποτελεσματική αποζημίωση λόγω απαλλοτρίωσης αντιπροσωπεύει το ποσό της εύλογης αγοραίας αξίας της επένδυσης αμέσως πριν από την απαλλοτρίωση. Αρθρο 12.5 προβλέπει ότι το Σχέδιο δεν αναφέρεται σε άλλες μεθόδους αξιολόγησης αποζημίωσης. Τελικά, καθορίζει ότι τα κριτήρια αποτίμησης περιλαμβάνουν «συνεχιζόμενη αξία, αξία ενεργητικού συμπεριλαμβανομένης της δηλωθείσας φορολογικής αξίας των ενσώματων περιουσιακών στοιχείων, και άλλα κριτήρια, ανάλογα με την περίπτωση, για τον προσδιορισμό της εύλογης αγοραίας αξίας."

ο 2018 Σχέδιο Ολλανδικού Μοντέλου BIT και άλλες διατάξεις

Διαιτητικές αξιώσεις

Σε αντίθεση με το 2004 Μοντέλο BIT, που επιτρέπει στους επενδυτές να κινήσουν διαδικασία διαιτησίας για «οποιαδήποτε νομική διαφοράΣχετικά με μια επένδυση (Αρθρο 9), Αρθρο 16 του σχεδίου περιορίζει την έναρξη της διαιτησίας μόνο για αξιώσεις για παραβιάσεις των βασικών ουσιαστικών ρητρών προστασίας, όπως η ρήτρα MFN, απαλλοτρίωση ή δωρεάν μεταφορά.

Αρθρο 16.2 του σχεδίου προβλέπει επίσης ρητά ότι οι ξένοι επενδυτές δεν μπορούν να υποβάλουν τέτοιες αξιώσεις εάν έχουν πραγματοποιηθεί οι επενδύσεις τους "μέσω ψευδούς παραποίησης, απόκρυψη, διαφθορά, ή παρόμοια συμπεριφορά κακής πίστης που ισοδυναμεί με κατάχρηση διαδικασίας."

Διορισμός Διαιτητών

Το Σχέδιο περιέχει αρκετούς νέους κανόνες σχετικά με το διορισμό των μελών των διαιτητικών δικαστηρίων που αντιπροσωπεύουν την εγκατάλειψη μιας παραδοσιακής μεθόδου διορισμού των κομμάτων των διαιτητών.

Το άρθρο του 20 δηλώνει ότι όλα τα μέλη πρέπει να είναι «διορίζεται από μια αρμόδια για τους διορισμούς αρχή", δηλ., είτε από τον Γενικό Γραμματέα του ICSID (πρέπει να επιλεγούν οι Κανόνες ICSID) ή ο Γενικός Γραμματέας της PCA (πρέπει να επιλεγούν οι κανόνες UNCITRAL). Κατά το διορισμό των μελών του διαιτητικού δικαστηρίου, η εν λόγω αρχή πρέπει να λάβει υπόψη «την πολυπλοκότητα της υπόθεσης, το ποσό των ζημιών που ζητήθηκαν και την επιθυμία να διατηρηθεί το κόστος της διαδικασίας όσο το δυνατόν χαμηλότερο, ειδικά για τις μικρές και μεσαίες επιχειρήσεις."

Το προσχέδιο τερματίζει επίσης το λεγόμενο «διπλό χτύπημα«. Με άλλα λόγια, Αρθρο 20.5 αποτρέπει τον διορισμό ενός ατόμου ως μέλους ενός διαιτητικού δικαστηρίου που έχει ενεργήσει ως νομικός σύμβουλος «for the last πέντε χρόνια σε επενδυτικές διαφορές under this ή οποιοδήποτε άλλοδιεθνής συμφωνία." (προστέθηκε έμφαση)

Τέλη και έξοδα διαιτητών

Τα τέλη και τα έξοδα των διαιτητών είναι επίσης περιορισμένα. Αρθρο 20.7 προβλέπει ότι «[τ]he fees and expenses of Members of the Tribunal as well as of witnesses and experts involved in the procedure shall be governed by Διοικητικός και δημοσιονομικός κανονισμός ICSID 14."

συμπέρασμα

Κάποιος μπορεί να παρατηρήσει ότι το νέο Σχέδιο μειώνει την φιλική προς τους επενδυτή εικόνα της Ολλανδίας και φέρνει μια σαφή απάντηση σε ορισμένα καυτά θέματα στη διαιτητική επένδυση, Όπως απλά στάση of mailbox companies.

Το σχέδιο ήταν ανοιχτό σε διαβούλευση μέχρι 18 Ιούνιος 2018 και το τελικό κείμενο δεν έχει ακόμη κυκλοφορήσει. Ωστόσο, σε περίπτωση που οι προαναφερθείσες αλλαγές παραμείνουν στην τελική έκδοση, το μελλοντικό μοντέλο BIT θα αποτελούσε σίγουρα την αρχή μιας νέας εποχής στην επενδυτική διαιτησία στις Κάτω Χώρες.

Ζουζάνα Βισούντιλοβα, Νόμος της Aceris

[PDF]Ολλανδία-Μοντέλο-BIT-Σχέδιο

[1] Βλέπω για παράδειγμα Διαχείριση των αποβλήτων, Inc v. Μεξικό, Υπόθεση ICSID αριθ. ARB(ΤΟΥ)/00/3, Βραβείο, 30 Απρίλιος 2004, για. 85: «[όπου] μια συνθήκη περιγράφει λεπτομερώς και με ακρίβεια τις απαιτήσεις για τη διατήρηση μιας αξίωσης, δεν υπάρχει περιθώριο να υπαχθούν στη συνθήκη πρόσθετες απαιτήσεις, είτε βασίζεται σε εικαζόμενες απαιτήσεις του γενικού διεθνούς δικαίου στον τομέα της διπλωματικής προστασίας είτε όχι."

[2] R.Van Os, Ρ. Κότνερους, «Ολλανδικές διμερείς επενδυτικές συνθήκες: Μια πύλη για «Συνθήκη Αγορών» για την Προστασία των Επενδύσεων από την Πολυεθνική », Το Κέντρο Έρευνας για πολυεθνικές εταιρείες (SOHO), Οκτώβριος 2011, Π. 275. Δείτε επίσης μι. ντο. Σλέμερ, "Επένδυση, Επενδυτής, Ιθαγένεια, και μέτοχοι », σε Π. Μουχλίνσκι, φά. Ortino, Χρ. Κραυγή. (εσύ.), «Το εγχειρίδιο της διεθνούς επενδυτικής νομοθεσίας της Οξφόρδης,Πανεπιστημιακός Τύπος της Οξφόρδης (2008), Π. 75.

[3] Azurix Corporation κατά. Αργεντίνη, Υπόθεση ICSID αριθ. ARB / 01/12, Βραβείο, 14 Ιούλιος 2006, για. 408. Δείτε επίσης Renée Rose Lévy κατά. Περού, Υπόθεση ICSID αριθ. ARB / 10/17, Βραβείο 26 Φεβρουάριος 2014, για. 406 και seq.

[4] Direct expropriation is defined as a situation that “συμβαίνει όταν μια επένδυση εθνικοποιείται ή λαμβάνεται με άλλο τρόπο μέσω επίσημης μεταβίβασης τίτλου ή κατάσχεσης" (Αρθρο 12.2).

[5] Indirect expropriation is defined as a situation that “συμβαίνει εάν ένα μέτρο ή μια σειρά μέτρων του συμβαλλόμενου μέρους έχει αποτέλεσμα ισοδύναμο με την άμεση απαλλοτρίωση, στο ότι στερεί ουσιαστικά τον επενδυτή από τα θεμελιώδη χαρακτηριστικά των ακινήτων στην επένδυσή του, συμπεριλαμβανομένου του δικαιώματος χρήσης, απολαύστε και διαθέστε την επένδυσή της, χωρίς επίσημη μεταβίβαση τίτλου ή κατάσχεση » (Αρθρο 12.3).