Las cláusulas arbitrales asimétricas son aquellas que otorgan más derechos a una parte que a otra.. Por ejemplo, mientras que un acuerdo de arbitraje simétrico típico estipularía que todas las partes deben someter una disputa a arbitraje, una cláusula asimétrica daría a una de las partes la opción de elegir entre arbitraje y litigio, al tiempo que vincularía a las demás a su decisión.
Según Nacido, "[t]el peso de la autoridad [...] defiende cláusulas de arbitraje asimétricas."[1] sin embargo, como suele ser el caso en el arbitraje internacional, La aplicabilidad de tales cláusulas depende de su redacción específica y de su la decisión de la ley. Esta nota considera cómo varias jurisdicciones han abordado la aplicabilidad de las cláusulas arbitrales asimétricas..
Inglaterra y Gales
En Inglaterra y Gales, Los tribunales suelen confirmar la validez de las cláusulas de arbitraje asimétricas.. En NB tres envíos, El Tribunal de Comercio consideró que un contrato de fletamento que disponía que “[t]Los tribunales de Inglaterra tendrán jurisdicción para resolver cualquier disputa que pueda surgir de o en conexión con este contrato de fletamento, pero el propietario tendrá la opción de llevar cualquier disputa en virtud del presente a arbitraje."era ejecutable.[2] El Tribunal concluyó que fue una decisión deliberada tomada por ambas partes celebrar un acuerdo que era “diseñado para otorgar “mejores” derechos a los propietarios que a los fletadores."[3]
En efecto, Los acuerdos de arbitraje asimétricos generalmente se consideran una expresión de la libertad de contratación y, por lo tanto, comúnmente aplicado. sin embargo, todavía están sujetos a los principios generales del derecho contractual y pueden ser inaplicables en casos de coacción e inescrupulosidad..[4]
Francia
En 2012, el Tribunal de Casación decidió en el infame Rothschild caso que una cláusula de arbitraje asimétrica que daba a una parte la capacidad de elegir cualquier jurisdicción en la que arbitrar era inaplicable.[5] El Tribunal consideró que se trataba de un potestativo cláusula y por lo tanto no podría ser ejecutada. La doctrina francesa de potestatividad Se refiere a situaciones en las que la ejecución de un contrato por una parte depende de una condición suspensiva que está enteramente bajo el control de la otra..[6]
sin embargo, el mismo Tribunal aclaró su posición en el Manzana caso en 2015.[7] En contraste con el Rothschild caso, Apple Sales International solo tenía el derecho de elegir entre jurisdicciones en las que cualquiera de las partes tenía su sede o en las que Apple estaba incurriendo en pérdidas derivadas de un incumplimiento de contrato.. Por lo tanto, la cláusula proporcionaba un conjunto objetivamente limitado y determinable de jurisdicciones entre las que Apple podía elegir y no se veía afectada por la doctrina de potestatividad. El Tribunal también destacó que estos criterios objetivos hacían que la cláusula fuera lo suficientemente predecible como para ser aplicada..
Eso, por lo tanto, Parece que las cláusulas de arbitraje asimétricas deben ser suficientemente predecibles con referencia a criterios objetivos que deben ser aplicados por los tribunales franceses.. Es poco probable que se pueda hacer cumplir una cláusula que otorga a una parte discreción ilimitada.
Porcelana
De acuerdo con el artículo 7 del Interpretación del Tribunal Supremo Popular de 2005, "[w]aquí las partes interesadas acuerdan que pueden solicitar el arbitraje a la institución de arbitraje o entablar una demanda ante el tribunal popular para resolver la disputa., El acuerdo de arbitraje quedará sin efecto.".[8] Como tal, Las cláusulas de arbitraje asimétricas que permiten a una parte elegir entre arbitraje o litigio normalmente no serían ejecutables en China.. Según Zhao et al., La razón detrás de esto es que en el momento de la disputa, si una parte quisiera arbitrar pero la otra quisiera litigar, no habría acuerdo de arbitraje contemporáneo.[9]
sin embargo, un tribunal chino reconoció expresamente la validez de una cláusula arbitral asimétrica por primera vez en Fibra Óptica vs.. CDB.[10] Esto fue porque, en lugar de simplemente permitir que CDB opte por arbitrar o litigar sin el acuerdo de Fiber Optic, La cláusula de arbitraje asimétrica se enmarcó esencialmente como un acuerdo de arbitraje del que el CDB podía retirarse si así lo deseaba., pero que Fibra Óptica aún había aceptado.[11] Cuando el CDB decidió arbitrar, Por lo tanto, Fibra Óptica había aceptado el mismo. Si el CDB decide litigar en su lugar, El acuerdo de Fibra Óptica estaba condicionado al acuerdo del CDB, lo que significó que cuando CDB decidió litigar no había ningún acuerdo de arbitraje válido.
Fibra Óptica vs.. CDB destaca la importancia de una redacción cuidadosa de las cláusulas de arbitraje asimétricas en China, como regla general del artículo 7 del 2005 La interpretación sigue vigente.. Al enmarcar una cláusula de arbitraje asimétrica como un acuerdo condicional para arbitrar, tal vez sea posible eludir el artículo 7 enteramente, aunque queda por ver si otros tribunales seguirán la decisión en Fibra Óptica vs.. CDB.
India
en la india, La situación de los acuerdos de arbitraje asimétricos no está clara.. Según Respondek, "El punto conflictivo de la legislación india es que debe haber reciprocidad en un acuerdo de arbitraje.."[12] En Emmsons Internacional, El Tribunal Superior de Delhi consideró inválida una cláusula que solo otorgaba a una de las partes el derecho a someter una disputa a arbitraje..[13] El Tribunal aclaró en Lucent contra. Banco ICICI ese "Designación unilateral de árbitros y referencia unilateral. [de una disputa al arbitraje] ambos son ilegales."[14]
sin embargo, el Tribunal Superior de Calcuta en Nueva garantía de la India concluyó que un acuerdo que permitía que sólo una de las partes sometiera una disputa a arbitraje era válido.[15] Pendiente de aclaración por parte del Tribunal Supremo de la India, Por lo tanto, la posición de la legislación india es incierta a la luz de precedentes contradictorios..
Conclusión
La aplicabilidad de las cláusulas de arbitraje asimétricas varía ampliamente entre jurisdicciones. Mientras que los tribunales de Inglaterra y Gales tienden a confirmarlas, Los tribunales franceses y chinos parecen imponer condiciones estrictas a su aplicabilidad, que requiere una redacción precisa. en la india, La jurisprudencia contradictoria hace que la aplicabilidad de tales cláusulas sea completamente impredecible.. Para garantizar que un acuerdo de arbitraje sea ejecutable, Es prudente evitar el uso innecesario de cláusulas arbitrales asimétricas..
[1] sol. Nacido, Formación y Vigencia de Acuerdos de Arbitraje Internacional, en Arbitraje internacional: Ley y práctica (3tercera ed., 2021), pags. 92.
[2] NB Three Shipping Ltd contra Harebell Shipping Ltd [2004] EWHC 2001 (Comunicación), [7].
[3] NB Three Shipping Ltd contra Harebell Shipping Ltd [2004] EWHC 2001 (Comunicación), [11].
[4] sol. Nacido, Formación y Vigencia de Acuerdos de Arbitraje Internacional, en Arbitraje internacional: Ley y práctica (3tercera ed., 2021), pags. 92.
[5] Cass. civil. 1era, 26 Septiembre 2012, n ° 11-26.022.
[6] Artículo 1170 CC.
[7] Cass. civil. 1era, 26 Septiembre 2012, n ° 14-16.898.
[8] Interpretación no. 7 [2005] del Tribunal Supremo Popular, Artículo 7.
[9] F. zhao et al., Acuerdos de arbitraje asimétricos según la ley de la República Popular China, 26 abril 2024, https://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2024/04/26/ametrical-arbitration-agreements-under-prc-law/ (último accedido 29 octubre 2024).
[10] Fibra Óptica v. CDB, (2022) jing 74 Min Te No.4, Tribunal Financiero de Beijing.
[11] F. zhao et al., Acuerdos de arbitraje asimétricos según la ley de la República Popular China, 26 abril 2024, https://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2024/04/26/ametrical-arbitration-agreements-under-prc-law/ (último accedido 29 octubre 2024).
[12] UNA. Respondek y F.. Lowenthal, Las aguas turbulentas de las cláusulas de arbitraje asimétricas, Gaceta de la Sociedad de Abogados, enero 2020.
[13] Emmsons Internacional Ltd. contra. Distribuidores de metales (Reino Unido) y anr. (2005) 1 CTLJ 39 (DEL).
[14] Lucent Technologies Inc y. Banco ICICI limitado & Ors (2009) CS(SO) No. 386/2005, para. 262.
[15] Nueva India Assurance Co.. Limitado. contra. Banco Central de la India y Ors. (1984) 1985 California 76.