Previamente, Analizamos las principales características de la 2018 Proyecto de Modelo de TBI de los Países Bajos y concluyó que el instrumento podría marcar una nueva era en el arbitraje de inversiones en los Países Bajos. El borrador estuvo abierto a consulta hasta 18 junio 2017. El texto final fue adoptado y publicado el 19 octubre 2018.
La versión final del Modelo BIT de los Países Bajos sigue en gran medida el texto del Borrador, pero contiene algunas disposiciones completamente nuevas.. Discutiremos algunos de ellos en los siguientes párrafos.
Indicaciones de "Actividades comerciales sustantivas"
Ya notamos que la definición de inversionista, persona legal, según lo dispuesto en los artículos 1(si)(yo) y (iii) del borrador, intentó restringir el acceso al arbitraje de inversiones a simples empresas de buzones al exigir que cualquier persona jurídica tenga actividades comerciales sustanciales en el territorio de la Parte Contratante, que no sea el Estado anfitrión.
La versión final del artículo 1 no solo sigue esta lógica, pero va más allá al proporcionar indicaciones de lo que significa el término "actividades comerciales sustantivas". El texto final contiene un nuevo párrafo c) que establece una serie de indicaciones, incluso:
(yo) El domicilio social y / o la administración de la empresa están establecidos en esa Parte Contratante;
(yo) la sede y / o gestión de la empresa está establecida en esa Parte Contratante;
(iii) el número de empleados y sus calificaciones basadas en esa Parte Contratante;
(IV) el volumen de negocios generado en esa Parte Contratante; y
(v) una oficina, instalación de producción y / o laboratorio de investigación establecida en esa Parte Contratante.
También especifica que estas indicaciones deben evaluarse caso por caso "teniendo en cuenta el número total de empleados y el volumen de negocios de la empresa en cuestión, y ... la naturaleza y madurez de las actividades realizadas por la empresa en la Parte Contratante en la que está establecida."
Reclamaciones arbitrables
El borrador ya limitó el alcance de las reclamaciones arbitrables al establecer en su artículo 16(2) que un inversor "no puede presentar una reclamación en virtud de esta Sección si la inversión se ha realizado mediante tergiversación fraudulenta, ocultación, corrupción, o conducta similar de mala fe que constituya un abuso del proceso."Párrafo 3 del mismo artículo fue más allá al permitir que la Parte Contratante que respondía negara los beneficios del TBI a un inversionista "que ha cambiado su estructura corporativa con el objetivo principal de obtener la protección de este Acuerdo en un momento en el que una disputa había surgido o era previsible."La cláusula de denegación de beneficios se refiere principalmente"situaciones en las que un inversor ha cambiado su estructura corporativa con el objetivo principal de presentar un reclamo a su estado de origen original ".
La nueva versión del artículo. 16 estrecharon los principios anteriores. Nuevo párrafo 2 es más directo, indicando que un tribunal arbitral "declinará la jurisdicción si la inversión se ha realizado mediante tergiversación fraudulenta, ocultación, corrupción, o conducta similar de mala fe que constituya un abuso del proceso."Según la cláusula de denegación de beneficios en el párrafo 3, también fue reemplazado por una disposición más directa que es, de ahora en adelante, ya no depende de la elección de la Parte Contratante que responde. El nuevo párrafo dice lo siguiente:
El Tribunal declinará la jurisdicción si un inversionista en el sentido del Artículo 1(si) de este acuerdo, que ha cambiado su estructura corporativa con el objetivo principal de obtener la protección de este Acuerdo en un momento en el que una disputa había surgido o era previsible. Esto incluye particularmente situaciones en las que un inversor ha cambiado su estructura corporativa con el objetivo principal de presentar un reclamo a su estado de origen original.
Disposiciones de derechos humanos
Como fue el caso en el borrador, Las cuestiones de derechos humanos y responsabilidad social siguen siendo el núcleo de la versión final del Modelo BIT de los Países Bajos. sin embargo, la versión final se refiere a ellos de manera más explícita en el sentido de que su respeto es vinculante para los inversores y para los Estados contratantes.
Sobre las obligaciones de los inversores, articulo nuevo 7(1) declara explícitamente que "yoLos inversionistas y sus inversiones deberán cumplir con las leyes y regulaciones nacionales del estado anfitrión., incluyendo leyes y regulaciones sobre derechos humanos, protección del medio ambiente y leyes laborales."
Sobre las obligaciones de las Partes Contratantes, articulo nuevo 5(3) establece que como parte de su deber de proporcionar protección contra el abuso de los derechos humanos relacionados con las empresas, Estados "debe tomar las medidas adecuadas para garantizar, a través judicial, administrativo, medios legislativos u otros medios apropiados, que cuando tales abusos ocurren dentro de su territorio y / o jurisdicción, los afectados tienen acceso a un recurso efectivo. Estos mecanismos deberían ser justos, imparcial, independiente, transparente y basado en el estado de derecho."
Finalmente, articulo nuevo 20(5) con respecto a la constitución y el funcionamiento de un tribunal arbitral establece que la autoridad nominadora "hará todo lo posible para garantizar que los miembros del Tribunal, ya sea individualmente o juntos, Poseer la experiencia necesaria en derecho internacional público, que incluye el derecho ambiental y de derechos humanos, derecho internacional de inversiones, así como en la resolución de controversias derivadas de acuerdos internacionales."
Procedimiento de impugnación del árbitro
Uno de los cambios más importantes en el Borrador se refería a la disposición sobre el nombramiento de árbitros.. El método tradicional de nombramiento de los árbitros por parte fue reemplazado por el nombramiento de una autoridad nominadora (Artículo 20 del borrador). sin embargo, no contenía ninguna disposición sobre impugnaciones de árbitros designados.
La versión final del Modelo BIT de los Países Bajos soluciona esto y contiene un procedimiento de impugnación en los artículos 20(7) y (8), que dice lo siguiente:
- Si una parte contendiente considera que un miembro del Tribunal tiene un conflicto de intereses, enviará al Presidente de la Corte Internacional de Justicia un aviso de impugnación del nombramiento. El aviso de impugnación se enviará dentro de 15 días de la fecha en que la composición de la división del Tribunal ha sido comunicada a la parte contendiente, o dentro de 15 días de la fecha en que los hechos relevantes llegaron a su conocimiento, si no pudieran haberse conocido razonablemente al momento de la composición de la división. El aviso de impugnación deberá indicar los motivos de la impugnación.
- Si, dentro 15 días desde la fecha del aviso de impugnación, El miembro del Tribunal impugnado ha optado por no renunciar a la división., el Presidente de la Corte Internacional de Justicia deberá, después de escuchar a las partes contendientes y de brindarle al Miembro del Tribunal la oportunidad de presentar cualquier observación, emitir una decisión dentro de 45 días de recibo de la notificación de impugnación y notificar a las partes contendientes y a los demás miembros de la división. Una vacante resultante de la descalificación o renuncia de un miembro del Tribunal se llenará con prontitud..
Conclusión
El texto de la versión finalizada del Modelo BIT de los Países Bajos confirma nuestra conclusión anterior de que este tratado representa "El comienzo de una nueva era en el arbitraje de inversiones en los Países Bajos"Ya que aborda algunos temas candentes en el arbitraje de inversiones y proporciona una posición clara sobre ellos.