Es común en el arbitraje de inversiones que los inversores busquen recuperar las ganancias que afirman haber perdido como consecuencia de uno o más actos internacionalmente ilícitos perpetrados por un Estado anfitrión de inversión extranjera..

Históricamente, Al evaluar los daños ha habido una distinción entre pérdida derivada (pérdidas reales) y beneficio saliente (pérdida de ganancias). En el caso de una fábrica, pérdida derivada incluiría una cantidad por tierras, edificios y equipos, mientras beneficio saliente reflejaría las ganancias perdidas de un negocio en curso.

Artículo 36 del Proyecto de artículos de la Comisión de Derecho Internacional sobre la responsabilidad de los Estados por hechos internacionalmente ilícitos proporciona, "El Estado responsable de un hecho internacionalmente ilícito tiene la obligación de compensar el daño causado por el mismo., en la medida en que dicho daño no se repare con la restitución [y que el] la compensación cubrirá ninguna daños financieramente evaluables, incluida la pérdida de ganancias en la medida en que se establezca."

Así, contrario a las leyes nacionales que pueden imponer diferentes condiciones y limitaciones para la recuperación de las ganancias perdidas,[1] La posibilidad de que los inversores reciban una compensación por la pérdida de beneficios se establece como una cuestión de derecho internacional público.[2]

Las ganancias perdidas deben probarse con un grado suficiente de certeza en el arbitraje de inversiones

Según lo declarado por Irmgard Marboe, "A diferencia de los contratos comerciales a corto plazo., El incumplimiento de un contrato de inversión por parte de una parte no causa inevitable o automáticamente pérdida de ganancias a la otra parte. La razón es que los contratos de inversión a menudo están estrechamente vinculados a grandes proyectos y dependen de la economía., político, y situación social del país y otros factores."[3]

Por lo tanto, el inversor debe demostrar un vínculo causal entre el incumplimiento por parte del Estado de un instrumento de protección de la inversión y las ganancias perdidas reclamadas conun grado suficiente de certeza",[4] lo que significa que el tribunal arbitral probablemente rechazará cualquier reclamo de compensación de ganancias puramente especulativas y tenderá a rechazar las ganancias perdidas en proyectos que solo estaban en sus primeras etapas.

De acuerdo con la Stati v. Kazajstán tribunal, El estándar de prueba para establecer las ganancias perdidas debe ser alto y los inversores generalmente deben demostrar que "su proyecto tiene un historial de rentabilidad basado en una historia perenne de operaciones, o tiene obligaciones vinculantes de ingresos contractuales que establecen la expectativa de ganancias en un cierto nivel durante un número determinado de años."[5]

Por ejemplo, el tribunal en el Saar Papier v. Polonia el caso dictaminó que las ganancias perdidas reclamadas no eran especulativas ya que estaban basadas "en ventas en adelante a un comprador danés de papel de seda."[6]

Por el contrario, basado en el rendimiento previo de una inversión, el tribunal en el Ferrocarril v. Guatemala el caso concluyó que "el reclamo de ganancias perdidas [fue] especulativo":[7]

269. El Tribunal está de acuerdo con la Demandada en que, dado el rendimiento pasado de FVG, el reclamo de ganancias perdidas es especulativo. Por decir lo menos, no se ha demostrado que, después de ocho años de operación, una mejora notable en el rendimiento de FVG estuviera a la vista, como los expertos de la Demandante han asumido. sin embargo, Existen en las consideraciones de los expertos ciertas cantidades conocidas relacionadas con el monto invertido y las rentas reales recibidas de los arrendamientos de bienes inmuebles.. El Tribunal anclará su evaluación a estas certezas […].

Métodos utilizados para valorar las ganancias perdidas en el arbitraje de inversiones

Varios tribunales han enfatizado "que la evaluación de daños por pérdida de ganancias no es una ciencia precisa [involucrando] una consulta con premisa contrafáctica, a saber, la consideración de las ganancias que se habrían obtenido si no hubiera ocurrido un acto ilegal, que de hecho ocurrió."[8]

El método utilizado para evaluar los reclamos de ganancias perdidas depende de los detalles del caso.. Generalmente, métodos a futuro,[9] como el método de flujo de efectivo descontado, son "ampliamente aceptado como [...] método apropiado[s] para evaluar las ganancias perdidas".[10] En una palabra, el método de flujo de efectivo descontado "mide el valor presente de los flujos de efectivo futuros disponibles para el patrimonio"[11] y, por lo tanto, es adecuado para la valoración de ganancias perdidas de preocupaciones actuales con un historial comprobado de rentabilidad.

zuzana vysudilova, Aceris Law LLC

[1] j. Gotanda, Recuperación de ganancias perdidas en disputas internacionales, 36 Revista de derecho internacional de Georgetown (2004), páginas. 61-112.

[2] See por ejemplo., Joseph Houben v. Burundi, Caso CIADI No. ARB / 13/7, Premio fechado 12 enero 2016, para. 226: "También se reconoce que bajo el principio de reparación total, el monto de la compensación no está necesariamente limitado [a la] valor de mercado. Este último también puede incluir, llegado el caso, daños incidentales resultantes de incumplimientos del tratado, tales como las ganancias futuras esperadas por el inversionista o el aumento en el valor que la propiedad expropiada probablemente haya experimentado entre la fecha de la expropiación y la fecha de la adjudicación."

[3] yo. Marboé, Cálculo de indemnizaciones y daños en el derecho internacional de inversiones, prensa de la Universidad de Oxford (2017), para. 3.212.

[4] Autopista Concesionada de Venezuela v. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI No. ARB / 00/5, Premio fechado 23 septiembre 2003, para. 352.

[5] Anatolie Stati v. La República de Kazajstán, Caso SCC No. V 116/2010, Premio fechado 19 diciembre 2013, para. 1688.

[6] Saar Papier v. República de polonia, Premio fechado 16 octubre 1995, para. 103.

[7] Corporación de Desarrollo Ferroviario v. República de guatemala, Caso CIADI No. ARB / 23/07, Premio fechado 29 junio 2012, para. 269

[8] Archer Daniels Midland Company v. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. BRA(DE)/04/05, Decisión sobre la solicitud de corrección, Decisión complementaria e interpretación fechada 10 julio 2008, para. 36. Ver también Crystallex International Corporation contra. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI No. BRA(DE)/11/2, Premio fechado 4 abril 2016, para. 886.

[9] Crystallex International Corporation contra. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI No. BRA(DE)/11/2, Premio fechado 4 abril 2016, para. 882.

[10] Caratube International Oil Company LLP contra. República de Kazajstán, Caso CIADI No. ARB / 13/13, Premio fechado 27 septiembre 2017, para. 1094.

[11] METRO. La oficina, Valoración para arbitraje, Ley Kluwer Internacional (2008), pags. 130.