نقش قانون آب و هوا در داوری سرمایه گذاری یک موضوع مشکل ساز است. حتی اگر آگاهی زیست محیطی و پایداری در دنیای امروز اهمیت فزاینده ای داشته باشد, و دادگاه های داوری سرمایه گذاری نیز اخیرا اهمیت تعدیل قانون سرمایه گذاری برای حمایت از اهداف قانون آب و هوا را تشخیص داده اند, به نظر می رسد تضاد بین این دو میدان وجود دارد که ممکن است آشتی دادن آن غیرممکن باشد. با این حال, به عنوان دبیرکل سابق OECD, خوزه آنجل گوریا, آن را قرار دهید, "اگر بخواهیم همه چیز همانطور که هست بماند, همه چیز باید تغییر کند".[1] داوری سرمایه گذاری باید با چالش های جهانی ناشی از مسائل آب و هوایی سازگار شود.
قانون آب و هوا به طور کلی
حقوق آب و هوا چارچوب حقوقی بین المللی است که با تغییرات آب و هوایی سروکار دارد, که امروزه دارای 2015 توافق نامه پاریس در قلب آن. توافقنامه توسط 191 ایالت ها, هدف آنها محدود کردن میانگین جهانی افزایش دما به کمتر از 2 درجه سانتیگراد بالاتر از سطوح قبل از صنعتی شدن است. بنابراین کشورها باید تغییرات قانونی را برای رعایت تعهدات خود اعمال کنند, که منجر به وضع قوانین و سیاست های مرتبط با اقلیم در سراسر جهان شده است. نمونه هایی از این اسناد حقوقی عبارتند از: قرارداد سبز اروپا, این قانون آب و هوای اروپا از 2021 و جدید لایحه تغییرات آب و هوایی امضای جو بایدن در 16 اوت 2022.
قانون آب و هوا در داوری سرمایه گذاری
با این حال, استفاده از قانون آب و هوا در داوری سرمایه گذاری با سرعت زیادی پیشرفت نمی کند. در قراردادهای سرمایه گذاری بین المللی یا به مسائل زیست محیطی اشاره نشده است یا, بدتر, آنها آنها را از محدوده حمایت ماهوی یا حل اختلاف خارج می کنند. موضوع اصلی این است که تغییرات قانونی فوق الذکر برای رعایت تعهدات زیست محیطی ضروری است, آن روی سکه, ممکن است باعث ایجاد مسئولیت دولت ها در قبال سرمایه گذاران خارجی شود.
دولت ها می توانند تصمیم بگیرند که دو رویکرد بسیار متفاوت برای دستیابی به اهداف مورد توافق خود اتخاذ کنند: یا ممکن است سرمایه گذاری در بخش های سازگار با آب و هوا مانند بخش انرژی های تجدید پذیر را تشویق کنند, یا ممکن است با محدود کردن انتشار گازهای گلخانه ای یا حذف تدریجی انواع خاصی از سوخت های فسیلی، بخش های آسیب رسان به محیط زیست را تنظیم کنند.. هیچ یک از این دو مسیر را نمی توان بدون نیاز به معامله با سرمایه گذاران طی کرد.
در مورد اول, اگر این مشوق ها لغو شوند, یا اصلاح شده است, سرمایه گذاران ممکن است بر اساس انتظارات مشروع ادعاهایی را مطرح کنند که در مورد اسپانیا اتفاق افتاد, که در آن بیش از بیست تصمیم داوری در بخش انرژی به اصطلاح صادر شده است "حماسه انرژی های تجدید پذیر اسپانیا". با این اوصاف, اگر کشورها گزینه دوم را انتخاب کنند, آنها ممکن است مجبور شوند با ادعای سلب مالکیت غیرمستقیم و نقض استاندارد رفتار منصفانه و عادلانه روبرو شوند..
به آن دلایل, استفاده از قانون آب و هوا در داوری سرمایه گذاری منجر به تعداد زیادی از پرونده های مربوط به مسائل زیست محیطی شده است, شامل:
- ممنوعیت مواد شیمیایی و تکنیک های معدن;
- لغو یا تعلیق مجوزهای استخراج معادن و پروژه‌ها در سایت‌های میراث فرهنگی/طبیعی;
- آلودگی نفتی;
- سلب مالکیت ذخایر;
- هزینه به دنبال ارزیابی اثرات محیطی افزایش می یابد;
- لغو یا تغییر مشوق های انرژی های تجدیدپذیر;
- حذف تدریجی نیروگاه های هسته ای و زغال سنگ;
- تحریم های نفتی, پروژه های گاز و شیل گاز.
ادعاهای زیست محیطی سرمایه گذاران
تا سرمایه گذاران بتوانند ادعاهای زیست محیطی داشته باشند, آنها باید از مفاد معاهده ای پیروی کنند که بر اساس آن این ادعاها است. جدا از الزامات عمومی مانند سرمایه گذار حمایت شده و وجود سرمایه گذاری تحت پوشش (که همچنین باید با قوانین کشور میزبان مطابقت داشته باشد), چندین مانع قضایی دیگر نیز در معاهدات سرمایه گذاری گنجانده شده است.
برخی از معاهدات سرمایه گذاری دوجانبه صراحتاً استثناء ادعاهایی را که سرمایه گذاری ها تحت تأثیر سیاست ها و مقررات زیست محیطی بوده است، اعلام می کنند.. مثالها عبارتند از کانادا-اوکراین BIT, این ایالات متحده مدل BIT و CETA, که شامل یک استثنای کلی برای اقدامات زیست محیطی است, و کانادا-بنین BIT, که اقدامات زیست محیطی بدون تبعیض را از محدوده سلب مالکیت غیرمستقیم خارج می کند.
حتی اگر دادگاه صلاحیت خود را بر اساس معاهده اساسی تعیین کند, سوال اجازه دادن به سرمایه گذاران برای استفاده از داوری برای اجرای تعهدات زیست محیطی کشورهای میزبان مطرح می شود. در این رابطه, دو مکتب فکری اصلی وجود دارد. اولی می پذیرد که معاهدات حقوق آب و هوا در قوانین داخلی کشور میزبان گنجانده شده اند و بنابراین مستقیماً توسط سرمایه گذاران قابل اجرا هستند.. دادگاه در Allard v. باربادوس این دیدگاه را اعمال کرد, اما مدعی در نهایت نتوانست به اندازه کافی ادعاهای زیست محیطی خود را اثبات کند.
دومین امکان این است که سرمایه گذار از حمایت های اساسی یک معاهده برای طرح ادعای نقض تعهدات زیست محیطی استفاده کند.. همان دادگاه در پرونده Allard v. باربادوس این استدلال اخیر را نیز پذیرفت, با بیان اینکه این تعهدات ممکن است در کاربرد استاندارد حفاظت و امنیت کامل مرتبط باشند.
دعاوی متقابل زیست محیطی
روی دیگر سکه اعمال قانون آب و هوا در داوری سرمایه گذاری توسط دولت میزبان است. اگرچه این امکان از زمان «اولین گزارش های داوری بین ایالتی",[2] نقش ادعاهای متقابل مطرح شده توسط دولت ها به طور سنتی در سیستم حل و فصل اختلاف سرمایه گذار-دولت بسیار محدود بود.
ادعای متقابل می تواند بر اساس زبان معاهده اساسی باشد, یا قواعد رویه ای نیز. نمونه ای از معاهده ای که صریحاً دعاوی متقابل را مجاز می داند تعهد شده توافق, در حالی که در سطح رویه ای هر دو ICSID (دیدن قانون 40) و جریان UNCITRAL (دیدن مقاله 21(3)) قوانین این امکان را فراهم می کند. با این حال, دولت همچنان باید منبع قانونی تعهدی را که سرمایه گذار نقض کرده است بیابد که می تواند در داوری مورد استناد قرار گیرد.. در این رابطه, کشورها و محققان برای اعمال قوانین بین المللی استدلال کرده اند, سیاست عمومی فراملی, قراردادهای منعقد شده بین کشورهای میزبان و سرمایه گذاران, و قوانین داخلی کشور میزبان.
راه رو به جلو
به منظور دستیابی به تصویر واضح تر در مورد نحوه اعمال قانون آب و هوا در داوری سرمایه گذاری, دو مرحله وجود دارد که باید برداشته شود.
اولین, قوانین فعلی را می توان برای ترویج به اصطلاح اصل یکپارچگی سیستمی که توسط کنوانسیون وین, به این معنی که زمینه های حقوق سرمایه گذاری و حقوق آب و هوا باید به طور منسجم تفسیر شوند.
دومین, خود معاهدات سرمایه گذاری می توانند در طول زمان برای کمک به مبارزه با تغییرات آب و هوایی اصلاح شوند. این جنبش اخیر توسط قاره آفریقا, و به میزان محدودی بر آنسیترال تأثیر گذاشته است, ICSID و ECT.
با این حال, هر دو فرآیند باید سرعت بیشتری داشته باشند یا در غیر این صورت داوری سرمایه گذاری ممکن است زمینه دیگری باشد که اقدامات انجام شده بسیار کم خواهد بود, خیلی دیر گرفته شده.
[1] گوریا, فرشته (2017), جهانی شدن: آن را وصله نکنید, تکان دادن آن, 6 ژوئن 2017, با استناد به رمان پلنگ اثر جوزپه توماسی دی لامپدوزا.
[2] آتاناسوا, پیروزی ها; بنوا, آدریان مارتینز و اوترانسکی, جوزف, 2014, چارچوب قانونی برای دعاوی متقابل در داوری معاهده سرمایه گذاری, مجله داوری بین المللی, جلد 31, موضوع 3, پ. 360.