Sok többoldalú és kétoldalú beruházási szerződés (kétoldalú) Az elmúlt évtizedekben megkötött megállapodások olyan rendelkezést tartalmaznak, amelyet gyakran az ellátások megtagadásáról szóló záradéknak neveznek. Ilyen például a Holland BIT modell[1], az Átfogó gazdasági és kereskedelmi megállapodás Kanada és Európa között (CETA)[2] és legfőképpen a Energia Charta Egyezmény (ECT).[3] Az ellátások megtagadásáról szóló záradék célja, hogy „biztosítják a befektetők és a fogadó államok érdekeinek kölcsönösségét”[4], lehetőséget biztosítva az államoknak, hogy megtagadják a szerződés előnyeit a puszta héjtársaságoktól, postafiók cégek, és „szerződéses vásárlók”.
Befektetési választottbírósági eljárásban, Az államok joghatósággal szembeni kifogásaik részeként hivatkozhatnak az előnyök megtagadásáról szóló záradékra. A joghatósági kifogások alapja a készség-készség, amely felhatalmazza a bíróságokat annak eldöntésére, hogy van-e felhatalmazásuk egy bizonyos ügy tárgyalására vagy sem. Az előnyök megtagadása a befektetési választottbírósági eljárásban a befektető hátterén alapulhat (igazságszolgáltatás az a személy,) vagy a beruházás jellegéről (igazságszolgáltatás természete számít).
Az előnyök megtagadása A személy jellemzői
Az ECT-ben jó példa található az előnyök befektetői okokból való megtagadására:
Mindegyik Szerződő Fél fenntartja a jogot, hogy megtagadja a jelen Rész előnyeit:
(1) Jogi személy, ha egy harmadik állam állampolgárai vagy állampolgárai birtokolják vagy irányítják az ilyen jogalanyokat, és ha ez a jogalany nem folytat jelentős üzleti tevékenységet annak a Szerződő Félnek a területén, ahol megszervezték.;[5]
Ennek a záradéknak az a célja, hogy megvédje az államokat az ún.szerződéses vásárlók” és a shell vállalatok. Szerződésvásárlásról akkor beszélünk, ha a befektetők csak azért alapítanak társaságokat külföldi joghatóság alatt, hogy kedvező befektetésvédelmi szerződésekhez jussanak..[6] Shell cég, viszont, egy olyan cég, amely "maga nem csinál és nem birtokol semmit, hanem egy személy vagy egy másik cég tevékenységének elrejtésére szolgál”[7], ami azt jelenti, hogy nincs jelentős üzleti tevékenysége a fogadó államban (postafiók- vagy postafiókcégnek is nevezik, ha egyáltalán nem rendelkezik vagyonnal). Ha a befektető mint jogi személy a fenti kategóriákba tartozik, és a fogadó állam hivatkozik az előnyök megtagadásáról szóló záradékra, a társaság akkor sem élvezheti a szerződés védelmét, ha egyébként megfelel a szerződésben található befektető definíció követelményeinek.
Az előnyök megtagadása Az anyag természete
Az ECT lehetőséget ad arra is, hogy a beruházás háttere alapján megtagadják a szerződés előnyeit:
Mindegyik Szerződő Fél fenntartja a jogot, hogy megtagadja a jelen Rész előnyeit: (...)
(2) egy befektetés, ha az elutasító Szerződő Fél megállapítja, hogy az ilyen befektetés egy harmadik állambeli befektető befektetése, amelyhez az elutasító Szerződő Fél:
(egy) nem tart fenn diplomáciai kapcsolatot; vagy
(b) olyan intézkedéseket fogad el vagy tart fenn:
(én) tiltják az adott állam befektetőivel folytatott tranzakciókat; vagy
(ii) megsértené vagy megkerülné, ha a jelen rész előnyeit az adott állam befektetőinek vagy befektetéseiknek biztosítanák.[8]
Ennek az alpontnak a célja hasonló, ideértve az olyan befektetések védelmének kizárását, amelyek nem állnak valódi gazdasági kapcsolatban a székhely szerinti állammal.
Az előnyök megtagadása a befektetési választottbírósági eljárásban
A záradék különböző bíróságok általi alkalmazása egyáltalán nem egyszerű, és azt is meg kell említeni, hogy a mai napignincs bőséges ítélkezési gyakorlat”[9] a kérdésben. A főbb felmerülő kérdések a feltételekre vonatkoznak “tulajdonjog“, “ellenőrzés” és “jelentős üzleti tevékenység“, valamint a fogadó állam általi felhívás időbeli vonatkozásai.
Ezek a kérdések főként azzal összefüggésben merültek fel az a személy, záradék felhívása (cikkben látható módon 17(1) az ECT) míg a második bekezdés (az természete számít felhívás) nagyobb jelentőséget szerezhetnek az Oroszországgal szemben a közelmúltban bevezetett szankciókkal, amelyek az ország elindítását követően következtek be háború Ukrajna ellen.[10]
[2] Átfogó gazdasági és kereskedelmi megállapodás.
[4] Anna K. Hoffman, "Az előnyök megtagadása a nemzetközi befektetési jogban", Bungenbergben, Gyász, Főzőlap, Reinisch · (szerk.), Nemzetközi befektetési törvény, C.H. BECK Hart Nomos (2015), p. 598.
[5] Az Energia Charta Egyezmény cikke 17(1).
[6] John Lee, "A szerződéses vásárlással kapcsolatos aggodalmak a nemzetközi befektetési választottbírósági eljárásban", Thomas Schultzban (szerk), Nemzetközi vitarendezési folyóirat, Oxford University Press 2015, Hangerő 6 Probléma 2, p. 355.
[7] A Shell Company meghatározása – dictionary.cambridge.org.
[8] Az Energia Charta Egyezmény cikke 17(2).
[9] Anna K. Hoffman, "Az előnyök megtagadása a nemzetközi befektetési jogban", Bungenbergben, Gyász, Főzőlap, Reinisch · (szerk.), Nemzetközi befektetési törvény, C.H. BECK Hart Nomos (2015), 601. o.
[10] Crina Baltag és Loukas A. Mistelis, „Az ECT modernizációs perspektívái: Az ECT modernizációja és az előnyök megtagadásáról szóló záradék: Ahol a gyakorlat találkozik a törvénnyel”, Kluwer választottbírósági blog, 22 július 2020.