Kasus nominasi akhir arbiter adalah kasus yang tidak biasa berdasarkan Peraturan ICC. Di bawah Artikel 12(4) dari 2012 Aturan ICC, dalam hal para pihak telah menyetujui pengadilan tiga anggota, penuntut melanjutkan dengan nominasi rekan-arbiternya dalam Permintaan, dan responden menominasikan ko-arbiternya dalam Jawaban yang harus diarsipkan di dalamnya 30 hari diterimanya Permintaan, sesuai dengan Pasal 5(1) huruf e) Peraturan. Sementara responden hampir selalu akan mengajukan permintaan waktu tambahan untuk mengirimkan jawabannya dalam periode 30 hari ini, sesuai dengan Pasal 5(2), dan Sekretariat akan memberikan perpanjangan 30 hari, ini tidak mempengaruhi batas waktu yang disebutkan untuk nominasi co-arbitrator - kecuali para pihak secara tegas menyetujui sebaliknya. Memang, Sekretariat tidak dapat memberikan perpanjangan apa pun kecuali permintaan responden disertai dengan nominasi co-arbiternya. Tujuan dari persyaratan ini adalah untuk melanjutkan dengan konstitusi pengadilan arbitrase yang cepat.
Pendeknya, Peraturan tidak mengatur kemungkinan nominasi dan Pasal yang terlambat dari arbiter 12(4) menyediakan itu, dalam hal suatu pihak gagal untuk melanjutkan dengan nominasi co-arbiternya, Pengadilan ICC akan mengangkatnya sendiri. Karena itu, dalam situasi di mana Jawaban tidak dikirimkan, atau Jawaban diajukan atau permintaan waktu tambahan diajukan tetapi gagal untuk mengatasi masalah nominasi co-arbitrator, Peraturan memungkinkan arbitrase untuk maju dengan co-arbitrator responden yang dicalonkan oleh Pengadilan.
Karena itu tidak jarang seorang responden melewatkan tenggat waktu 30 hari, misalnya jika tidak terwakili, tidak terbiasa dengan Aturan, atau perusahaan besar atau Negara dan Permintaan belum tepat waktu mencapai pembuat keputusan yang relevan,[1] Namun orang mungkin bertanya-tanya apakah Pengadilan ICC akan sangat keras untuk melucuti responden yang gagal memenuhi haknya untuk melanjutkan dengan nominasi co-arbitrator dan konsekuensi praktis dari keputusan ini pada tahap selanjutnya dalam arbitrase, atau apakah pengadilan akan menerima nominasi akhir arbiter responden.
Memang, jika tidak diberikan opsi arbitrase nominasi terlambat, responden yang wanprestasi akan kehilangan salah satu keuntungan terpenting dari arbitrase internasional, khususnya jika pihak lain mempertahankannya. Dalam skenario terburuk untuk responden default, beberapa yurisdiksi dapat menegakkan perjanjian arbitrase yang menyediakan untuk nominasi pihak yang tidak lalai dari dua co-arbitrator, yang bisa dikatakan mayoritas pengadilan, yang pada gilirannya akan memilih Presiden.[2] Situasi seperti itu tidak diragukan lagi akan menimbulkan masalah pada tahap penegakan[3] dan memberikan alasan kepada pihak yang wanprestasi untuk berusaha membatalkan putusan yang diberikan terhadapnya dengan alasan bahwa para arbiter tidak memihak dan bahwa pengadilan tidak dibentuk dengan baik karena kedua belah pihak tidak memiliki hak yang sama dalam konstitusinya., meskipun pihak yang tidak lalai cenderung berpendapat bahwa kedua belah pihak diberikan kesempatan yang sama untuk berpartisipasi dalam konstitusi pengadilan..[4]
Terhadap latar belakang ini, orang yang berhak berharap Sekretariat ICC tetap fleksibel terhadap kemungkinan nominasi arbitrator yang terlambat dan untuk memungkinkan perpanjangan waktu daripada meminta agar Pengadilan ICC segera menunjuk co-arbitrator sesuai dengan 12(4) Peraturan, khususnya karena Pengadilan juga memilih co-arbiter untuk dipilih oleh para pihak.[5] Pendekatan ini koheren dengan tidak adanya sanksi eksplisit dalam hal bahwa Termohon mengajukan Jawaban yang terlambat tetapi lengkap - yang mengatakan Jawaban yang berisi, antara lain, nominasi co-arbiternya - yang akan dikirim Sekretariat ke Pengadilan Arbitrase, sepanjang sisa file kasus, segera setelah itu didasari, sesuai dengan Pasal 16 Peraturan.[6]
Memang, jelas bahwa ketentuan-ketentuan yang berkaitan dengan penunjukan arbitrase oleh Pengadilan di Pasal 12(4) Peraturan dimaksudkan untuk mencegah taktik dilatory dan menghalangi proses arbitrase di mana responden sengaja gagal untuk memenuhi persyaratan Pasal 5(1) Peraturan daripada mencegah nominasi keterlambatan arbiter pihak ini jika, dengan itikad baik, gagal mengirimkan Jawabannya atau mencalonkan ko-arbiternya dalam Jawabannya atau dalam permintaannya untuk waktu tambahan sesuai dengan Pasal 5(2) Peraturan.
[1] J. Menggoreng, S. Greenberg, F. Mazza, Panduan Sekretariat untuk Arbitrasi ICC, 2012, kan 3.450.
[2] G. Lahir, Arbitrase Komersial Internasional, Hukum Kluwer Internasional, 2009, Vol I., hal. 1396.
[3] Artikel V(1)(B) Konvensi New York menyatakan bahwa Pengakuan dan penegakan putusan dapat ditolak ketika suatu pihak “tidak diberikan pemberitahuan yang tepat tentang penunjukan arbiter atau proses arbitrase atau sebaliknya tidak dapat mengajukan kasusnya.”
[4] Artikel V(1)(B) Konvensi New York menyatakan bahwa Pengakuan dan penegakan putusan dapat ditolak ketika suatu pihak “tidak diberikan pemberitahuan yang tepat tentang penunjukan arbiter atau proses arbitrase atau sebaliknya tidak dapat mengajukan kasusnya.”
[5] J. Menggoreng, S. Greenberg, F. Mazza, Panduan Sekretariat untuk Arbitrasi ICC, 2012, kan 3-450.
[6] J. Menggoreng, S. Greenberg, F. Mazza, Panduan Sekretariat untuk Arbitrasi ICC, 2012, kan 3-148.