Le difese basate su presunte attività correlate alla corruzione da parte degli investitori sono diventate popolari dagli Stati nell'arbitrato sugli investimenti. Data la gravità di tali accuse, uno dei compiti più importanti per i tribunali arbitrali è senza dubbio quello di risolvere le legittime difese basate su fatti consolidati di corruzione da insinuazioni infondate. Perciò, l'approccio adottato dai tribunali arbitrali in merito al livello di prova è di fondamentale importanza.

Recentemente, the standard of proof to apply was analyzed in an award rendered in the Lao Holdings v. Laos[1] case by an arbitral tribunal composed of Ian Binnie (Sedia), Bernard Hanotiau (nominato dal richiedente) e Brigitte Stern (nominato dal convenuto).

Un arbitrato PCA parallelo era stato avviato da Sanum Investments Limited in base alle Regole UNCITRAL e al BIT China-Laos.[2] That case was ruled upon by an arbitral tribunal composed of Andrés Rigo Sureda (Sedia), Bernard Hanotiau (nominato dal richiedente) e la professoressa Brigitte Stern (nominato dal convenuto). Sebbene i tribunali abbiano preso decisioni simili, il procedimento è stato sottoposto a audizioni comuni e i tribunali si riferiscono ai ricorrenti al plurale poiché i casi sono stati mescolati, anche se non consolidato.[3]

The findings in the Lao Holdings v. Laos award will be discussed in the following paragraphs.

Factual Background of Lao Holdings v. Laos

L'arbitrato riguardava un investimento fatto nel settore dei giochi in Laos, vale a dire il Savan Vegas Hotel, Complesso di casinò nella provincia di Savannakhet, e tre club di slot machine. È stato creato da due Stati Uniti. cittadini, John Baldwin e Shawn Scott, e canalizzato attraverso due società costituite rispettivamente nelle Antille olandesi (Lao Holdings N.V.) e a Macao (Sanum Investments Limited).

Le attività commerciali sono state svolte in collaborazione con un'entità locale denominata ST Holdings. Accusando i politici locali di interferire con i suoi rapporti con il partner locale, che si era notevolmente deteriorato nel tempo, nel tentativo di cacciare la Lao Holdings fuori dal paese, il richiedente ha avviato un procedimento arbitrale ICSID contro il Laos ai sensi del BIT Paesi Bassi-Laos.

Difesa della corruzione sollevata dal Laos e dalle posizioni delle parti in merito allo standard di prova

Una delle principali difese del Laos consisteva nell'argomentazione secondo cui il tribunale avrebbe dovuto "respingere tutti i reclami a causa delle attività illegali in cui i denuncianti sarebbero stati coinvolti, compresa la corruzione, appropriazione indebita e riciclaggio di denaro"[4] in the course of the investment’s creation and its performance.

Per quanto riguarda l'onere della prova, le parti erano d'accordo sul fatto che si ponesse con il convenuto.

tuttavia, dissentivano fortemente sul livello di tale prova, “cioè, se un equilibrio di probabilità è sufficiente o se la corruzione deve essere stabilita secondo lo standard più esigente di "prove chiare e convincenti" della corruzione."[5]

Secondo l'intervistato, poiché la corruzione è generalmente difficile da stabilire poiché "le parti di tali transazioni sono generalmente attente a non lasciare prove cartacee o altre prove dirette o documentali",[6] the standard of proof should rest on circumstantial evidence, cioè, le cosiddette "bandiere rosse", richiedendo "i presunti responsabili di fornire una spiegazione a discarico di comportamenti altrimenti sospetti."[7] The Respondent based its position on the Metal-Tech v. Uzbekistan award whereby the arbitral tribunal considered a number of red flags when assessing allegations of corruption:

“(1) un consulente ha una mancanza di esperienza nel settore; (2) non residenza di un consulente nel paese in cui si trova il cliente o il progetto; (3) nessuna presenza commerciale significativa del Consigliere all'interno del paese; (4) un consulente richiede pagamenti "urgenti" o commissioni insolitamente elevate; (5) un consulente richiede pagamenti in contanti, utilizzo di un veicolo aziendale come l'equità, o essere pagato in un paese terzo, su un conto bancario numerato, o verso un'altra persona o entità; (6) un consulente ha uno stretto rapporto personale / professionale con il governo o con i clienti che potrebbe influenzare indebitamente la decisione del cliente ".[8]

The Claimant, d'altro canto, considerato che lo standard di prova in relazione alla corruzione dovrebbe essere una delle "prove chiare e convincenti", che richiede l'istituzione di "fatti sostanziali, non semplici inferenze."[9] It referred, inter alia, to the findings of the arbitral tribunal in the Siag v. Egitto Astuccio, “Il Tribunale accetta che lo standard di prova applicabile sia superiore al saldo delle probabilità ma inferiore a ogni ragionevole dubbio. Il termine preferito dai richiedenti è "prova chiara e convincente". Il Tribunale è d'accordo con tale prova."[10]

L'analisi del tribunale arbitrale

Nel valutare lo standard di prova pertinente nel contesto della presunta corruzione, il tribunale arbitrale ha adottato un approccio piuttosto pragmatico che riflette "la proposizione che più grave è l'accusa, maggiore sarà la fiducia nelle prove invocate."[11]

Ha dichiarato che non è necessario "prove chiare e convincenti di ogni elemento di ogni accusa di corruzione, ma l'evidenza così chiara e convincente esistente deve indicare chiaramente la corruzione. Occorre quindi valutare quali elementi del presunto atto di corruzione sono stati stabiliti con prove chiare e convincenti, e quali elementi sono lasciati a una ragionevole deduzione, e nel complesso se il presunto atto di corruzione è stabilito a un livello superiore all'equilibrio delle probabilità ma inferiore allo standard criminale oltre ogni ragionevole dubbio, anche se ovviamente le prove oltre ogni ragionevole dubbio sarebbero conclusive."

In definitiva, il tribunale ha stabilito che nel caso di specie mancavano prove così chiare e convincenti. Inoltre, il tribunale l'ha trovato "inquietante"Che nessun procedimento giudiziario, per non parlare delle indagini, era stato avviato in Laos contro le persone che avrebbero presumibilmente partecipato ad attività contaminate dalla corruzione.

tuttavia, il tribunale arbitrale si è spinto ancora di più nella sua analisi rispetto a una particolare accusa - una serie di prestiti di importi considerevoli assegnati dal sig.. Baldwin a uno dei testimoni. Sebbene il tribunale abbia respinto la difesa connessa alla corruzione secondo cui i soldi pagati al testimone sarebbero serviti come bustarella per i funzionari governativi in ​​quanto non comprovati dal chiaro e convincente test delle prove, ha ritenuto che in base al livello più basso di equilibrio delle probabilità, condotta illegale,[12] given, inter alia, i tempi tra l'allocazione dei prestiti e il "urgente necessità di intervento del governo per suo conto nelle giunture critiche della sua attività”.[13]

Ha inoltre affermato che il pagamento al testimone è stato effettuato nel tentativo di "assicurarsi la sua lealtà ed evitare di testimoniare a nome del governo, ostacolando così la giustizia."[14] These findings were subsequently utilized in the tribunal’s assessment of the alleged breach by the Respondent of the fair and equitable principle, e precisamente "la buona fede del richiedente e la legittimità delle presunte aspettative legittime del richiedente”.[15]

Finalmente, il tribunale ha rilasciato una dichiarazione interessante in merito al principio di buona fede. Ha dichiarato che "l'avvio in malafede dei richiedenti di alcuni investimenti e l'esecuzione in malafede di altri accordi di investimento (come descritto sopra) e il tentativo del sig. Baldwin per compromettere l'integrità di questo arbitrato attraverso l'incitamento a Madam Sengkeo di non testimoniare fornire ulteriori motivi per negare al richiedente LHNV ​​il beneficio della protezione del Trattato."[16]

Questa dichiarazione è stata fatta dopo che il tribunale aveva respinto tutte le richieste sulla base della mancanza di prove fattuali. Il tribunale stesso introduce la sua posizione affermando che "il Tribunale ha già respinto le accuse dei ricorrenti”.[17] tuttavia, non è chiaro dalla posizione del tribunale se, se le affermazioni fossero state accertate in modo fattuale, la malafede del richiedente per tutta la vita dei suoi investimenti e durante il procedimento arbitrale potrebbe negargli i benefici della protezione del trattato. Ulteriori chiarimenti da parte del tribunale arbitrale sarebbero stati sicuramente apprezzati.

Zuzana Vysudilova, Aceris Law LLC

[1] Lao Holdings N.V. v. La Repubblica democratica popolare del Laos, Caso ICSID n. miliardo(DI)/12/6, premio, 6 agosto 2019.

[2] Sanum Investments Limited v. Il governo della Repubblica democratica popolare del Laos, Caso PCA n. 2013-13, 6 agosto 2019.

[3] Lao Holdings N.V. v. La Repubblica democratica popolare del Laos, Caso ICSID n. miliardo(DI)/12/6, premio, 6 agosto 2019, per. 68; Sanum Investments Limited v. Il governo della Repubblica democratica popolare del Laos, Caso PCA n. 2013-13, 6 agosto 2019, per. 66.

[4] Lao Holdings N.V. v. La Repubblica democratica popolare del Laos, Caso ICSID n. miliardo(DI)/12/6, premio, 6 agosto 2019, per. 88.

[5] Lao Holdings N.V. v. La Repubblica democratica popolare del Laos, Caso ICSID n. miliardo(DI)/12/6, premio, 6 agosto 2019, per. 96.

[6] Lao Holdings N.V. v. La Repubblica democratica popolare del Laos, Caso ICSID n. miliardo(DI)/12/6, premio, 6 agosto 2019, per. 107.

[7] Lao Holdings N.V. v. La Repubblica democratica popolare del Laos, Caso ICSID n. miliardo(DI)/12/6, premio, 6 agosto 2019, per. 107.

[8] Metal-Tech Ltd. v. Repubblica di Uzbekistan, Caso ICSID n. ARB / 10/3, premio, 4 ottobre 2013, per. 293.

[9] Lao Holdings N.V. v. La Repubblica democratica popolare del Laos, Caso ICSID n. miliardo(DI)/12/6, premio, 6 agosto 2019, per. 108.

[10] Waguih Elie George Siag e Corinda Vecchi v. Repubblica araba d'Egitto, Caso ICSID n. ARB / 05/15, premio, 1 giugno 2009, per. 326.

[11] Lao Holdings N.V. v. La Repubblica democratica popolare del Laos, Caso ICSID n. miliardo(DI)/12/6, premio, 6 agosto 2019, per. 110.

[12] Lao Holdings N.V. v. La Repubblica democratica popolare del Laos, Caso ICSID n. miliardo(DI)/12/6, premio, 6 agosto 2019, per. 162.

[13] Lao Holdings N.V. v. La Repubblica democratica popolare del Laos, Caso ICSID n. miliardo(DI)/12/6, premio, 6 agosto 2019, per. 158.

[14] Lao Holdings N.V. v. La Repubblica democratica popolare del Laos, Caso ICSID n. miliardo(DI)/12/6, premio, 6 agosto 2019, per. 157.

[15] Lao Holdings N.V. v. La Repubblica democratica popolare del Laos, Caso ICSID n. miliardo(DI)/12/6, premio, 6 agosto 2019, per. 162.

[16] Lao Holdings N.V. v. La Repubblica democratica popolare del Laos, Caso ICSID n. miliardo(DI)/12/6, premio, 6 agosto 2019, per. 280.

[17] Lao Holdings N.V. v. La Repubblica democratica popolare del Laos, Caso ICSID n. miliardo(DI)/12/6, premio, 6 agosto 2019, per. 280.