Rozstrzyganie sporów między inwestorem a państwem („ISDS”) był krytykowany za brak mechanizmu apelacyjnego oraz niespójność i nieprzewidywalność niektórych wydawanych orzeczeń arbitrażowych.
Przeciwnicy ISDS twierdzą, że, ponieważ w grę wchodzą decyzje, które mogą ostatecznie wpłynąć na interesy publiczne, niepożądane jest, aby nie można było odwołać się od niewłaściwych decyzji trybunałów arbitrażowych. Twierdzą także, że obecne mechanizmy, albo decyzje o unieważnieniu zgodnie z zasadami ICSID, lub możliwość uchylenia decyzji w postępowaniu przed sądami krajowymi na podstawie przepisów UNCITRAL, nie można ich uznać za wystarczające systemy do korygowania złych nagród, ponieważ ich fundamenty są bardzo ograniczone.[1]
Praktyka arbitrażowa
Krytyka braku mechanizmu odwoławczego jest ściśle powiązana z krytyką braku spójności i przewidywalności orzeczeń arbitrażowych wydanych w ISDS.
Stwierdzono, że trybunały inwestycyjne z panelami ad hoc, ustanowione na podstawie różnych instytucji i zasad arbitrażu[2], wydawać sprzeczne decyzje, nawet w obliczu „ten sam lub podobny faktyczny lub prawny”[3] problemy. Prowadzi to do pytania, czy obecny ISDS jest dobrze zaprojektowany, czy też stworzenie mechanizmu odwoławczego zaproponowanego przez Komisję Narodów Zjednoczonych ds. Międzynarodowego Prawa Handlowego (UNCITRAL) a Komisja Europejska jest niezbędna.
Bezsporne może się wydawać, że pożądana byłaby pewna spójność wyników, nie tylko w celu zapewnienia legalności systemu, ale także jego „wiarygodność”[5]. Chociaż nie ma wiążącego precedensu w arbitrażu inwestycyjnym, ani w międzynarodowym prawie publicznym, rzeczywistość to pokazuje, nierzadko, trybunały arbitrażowe odnoszą się do poprzednich spraw.[6] w konsekwencji, można argumentować, że mechanizm odwoławczy dostosowany do tego trendu trybunałów arbitrażowych odnoszący się do wcześniejszych decyzji pozwoli ISDS osiągnąć „spójny zbiór decyzji”.[7]
System rozproszenia złożony z niektórych 3,000 różne dwustronne traktaty inwestycyjne („BIT”) wzbudziło przekonanie, że pewien stopień niespójności będzie nieunikniony.[8] w rzeczywistości, podobne problemy mogą być trudne w podobny sposób, gdy w rzeczywistości BIT są negocjowane przez różne państwa, w różnych okolicznościach i przy różnych zainteresowaniach[9] a trybunały arbitrażowe są zobowiązane do podejmowania decyzji na podstawie odpowiedniego traktatu i na podstawie indywidualnych przypadków.[10]
Traktaty te zawierają szerokie definicje standardów materialnych, takie jak uczciwe i równe traktowanie i wywłaszczenie, w celu zapewnienia ochrony, aby ostatecznie przyciągnąć inwestycje zagraniczne. Zespoły arbitrażowe będą musiały interpretować definicje zgodnie z odpowiednim traktatem, sposób, w jaki został wynegocjowany i zgodnie z postanowieniami Konwencja wiedeńska o prawie traktatów („VCLT”). Jak stwierdzono w art 31 VCLT: „[za] traktat należy interpretować w dobrej wierze zgodnie ze zwykłym znaczeniem, jakie należy nadać postanowieniom traktatu w ich kontekście oraz w świetle jego przedmiotu i celu." Dodatkowo, Artykuł 32 VCLT wyjaśnia ponadto, że kontekst traktatu powinien obejmować „prace przygotowawcze traktatu i okoliczności jego zawarcia.„Do podobnego wniosku doszedł Methanex Corporation przeciwko Stanach Zjednoczonych Ameryki sąd arbitrażowy, który stwierdził:
Co do trzeciej ogólnej zasady, termin ten nie będzie rozpatrywany w oderwaniu ani in abstracto, ale w kontekście traktatu oraz w świetle jego przedmiotu i celu.[11]
A zatem, uzasadnione jest oczekiwanie, że interpretacje traktatów przez trybunały arbitrażowe mogą prowadzić do wielu interpretacji, bez narażania na szwank jakiegokolwiek problemu braku spójności lub przewidywalności, ponieważ traktaty dotyczą interesów różnych państw, w tym interesy krajów rozwijających się, które muszą przyciągnąć więcej inwestycji zagranicznych, a zatem stosować szerszy język definicji.[12]
Podkreślono, że organ odwoławczy może powodować niedogodności, ponieważ podważa ostateczność decyzji[13] oraz zwiększa koszty i opóźnienia postępowania, które są już zbyt wolne i zbyt drogie.[14] Możliwość odwołania się kusi każdą przegrywającą stronę, w celu przekonania drugiego trybunału o słuszności jego stanowiska. w konsekwencji, postępowanie stałoby się dłuższe, mimo że trwa już wiele lat.[15]
To ciekawie to zobaczyć, w Biały & Case i Queen Mary 2015 Ankieta, pytanie, czy powinien istnieć mechanizm odwoławczy co do meritum, szczególnie w przypadku arbitrażu dotyczącego traktatów inwestycyjnych, odpowiedział negatywnie przez 61% respondentów w środowisku arbitrażowym.[16]
Wniosek
Ostatecznie leży w gestii użytkowników systemu, a zwłaszcza stany, decydować, co im bardziej odpowiada: ostateczna decyzja, tańsze i szybsze, lub decyzja o potencjalnie wyższej jakości, ale jeszcze bardziej kosztowne i długotrwałe.[17]
Obecnie państwa mają tendencję do ograniczania i wyjaśniania zakresu inwestorów i przepisów dotyczących ochrony inwestycji,[18] dostarczanie "clearer solutions to most recurrent legal issues”[19] i, co w konsekwencji zapewnia większą przewidywalność i spójność orzeczeń arbitrażowych. Podczas gdy system jest niedoskonały, takie podejście może być mądrzejsze niż zwiększenie i tak już wspaniałego czasu i kosztów ISDS.
Ana Konstanty, Aceris Law LLC
[1] do. Tietje i in., „Wpływ rozstrzygania sporów między inwestorem a państwem (ISDS) w transatlantyckim partnerstwie handlowo-inwestycyjnym' (Referencje MINBUZA-2014.78850, 2014) 112, P. 242.
[2] Tietje, P. 243.
[3] re. Gaukrodger i in., „Rozstrzyganie sporów między inwestorem a państwem: Artykuł przeglądowy dla społeczności zajmującej się polityką inwestycyjną' (Dokumenty robocze OECD dotyczące inwestycji międzynarodowych nr 2012/3, Wydział Inwestycji OECD 2012), P. 58.
[4] re. Kima, „Rola komitetu ds. Unieważnień w zwielokrotnianiu niespójności w arbitrażu ICSID: Konieczność odejścia od systemu opartego na unieważnieniu ” Przegląd prawa Uniwersytetu Nowojorskiego (2011) 86, pp. 242-279, 275.
[5] sol. Kaufmann-Kohler at al., „Czy konwencja Mauritius może służyć jako model reformy arbitrażu między inwestorem a państwem w związku z wprowadzeniem stałego trybunału inwestycyjnego lub mechanizmu odwoławczego? Analiza i mapa drogowa ” (2016) CIDS Research Paper, P. 13.
[6] sol. Kaufmanna-Kohlera, „Precedens arbitrażowy: Śnić, Konieczność lub wymówka?' (2007) 23(3) Międzynarodowy arbitraż, P. 368. Zobacz też, Komisja Jeffery P., „Precedens w arbitrażu traktatu inwestycyjnego analiza cytowań rozwijającego się orzecznictwa” (2007) 24(2) Dziennik Międzynarodowego Arbitrażu, P. 131.
[7] N.. Lavranos i in., „PAPIER SIŁY ZADAJĄCEJ W ODNIESIENIU DO proponowanego międzynarodowego systemu sądowego (ICS)' (2016) Dokument roboczy EFILA, P. 48.
[8] Gauekrodger, P. 61.
[9] sol. Alvarez i in., „Odpowiedź na krytykę przeciwko ISDS EFILI” (2016) 33(1) Dziennik Międzynarodowego Arbitrażu 1, P. 8.
[10] Alvarez i in., P. 8.
[11] Methanex Corporation przeciwko Stanach Zjednoczonych Ameryki, UNICTRAL (Ostateczne orzeczenie trybunału dotyczące właściwości i właściwości) 3 sierpień 2005, część druga, Rozdział B, dla. 16.
[12] Gaukrodger i in., P. 61.
[13] Gaukrodger i in., P. 53.
[14] K.. Sauvant, „Ewoluujące międzynarodowe prawo inwestycyjne i reżim polityki: Sposoby przekazywania ” (Papier Opcje polityki, E15 Inicjatywa, Międzynarodowe Centrum Handlu i Zrównoważonego Rozwoju (ICTSD) i Światowe Forum Ekonomiczne 2016) P. 29.
[15] Kaufmann-Kohler i in, P. 47.
[16] Queen Mary University of London (QMUL) i biały & Sprawa LLP, „Międzynarodowe badanie arbitrażowe 2015: Ulepszenia i innowacje w międzynarodowym arbitrażu ” (2015), P. 8.
[17] Kaufmann-Kohler i in., P. 18; sol. Kaufmanna-Kohlera, „Unieważnienie nagród ICSID w arbitrażu kontraktowym i umownym: Czy są różnice??' w Emmanuel Gaillard i Yas Banifatemi (Eds), Unieważnienie nagród ICSID (Nr serii IAI 1, JurisNet 2004), P. 220.
[18] Alvarez i in., P. 4. Przykładami są umowy o wolnym handlu wynegocjowane przez Komisję Europejską (CETA, ME- Singapur).
[19] Lavranos i in., P. 21.