Muitos investidores desconhecem a existência do Acordo para a Promoção, Proteção e Garantia de Investimentos entre os Estados Membros da Organização da Conferência Islâmica (a "Acordo de Investimento OIC") e suas disposições relativas à solução de controvérsias.
A Organização da Conferência Islâmica (a "OIC"; árabe: Organização de Cooperação Islâmica; francês: Organização de Cooperação Islâmica) é a segunda maior organização intergovernamental do mundo depois das Nações Unidas, com 57 estados membros com uma população coletiva de quase 2 bilhão. Foi estabelecido em 1969. Seu objetivo é promover e reforçar a solidariedade, cooperação econômica e comercial entre os Estados membros, que incluem países de maioria muçulmana.[2]
o Acordo de Investimento OIC foi supostamente assinado por 36 Estados Membros da OIC e ratificado por 29, incluindo Burkina Faso, Camarões, Egito, República do Gabão, Gâmbia, Guiné, República da Indonésia, Eu corri, Iraque, Jordânia, Kuwait, Líbano, Líbia, Mali, Marrocos, Omã, Paquistão, Palestina, Catar, Arábia Saudita, Senegal, Somália, Sudão, Síria, Tajiquistão, Tunísia, Peru, República de Uganda e Emirados Árabes Unidos. portanto, suas disposições de proteção ao investimento são aplicáveis a esses Estados.
Embora o tratado tenha sido amplamente esquecido após ser ratificado, o OIC Investment Agreement é um dos maiores tratados multilaterais de investimento em todo o mundo. Entrou em vigor em fevereiro 1988. Ela se sobrepõe à Convenção sobre Solução de Controvérsias sobre Investimentos entre Estados e Nacionais de Outros Estados, bem como vários tratados bilaterais.
Embora o Acordo de Investimento OIC tenha entrado em vigor em 1988, a primeira arbitragem OIC conhecida no campo da arbitragem de tratados de investimento foi Hesham TM Al Warraq v República da Indonésia.[3] A arbitragem foi iniciada pelo Sr.. Hesham Al-Warraq, um cidadão saudita, contra a Indonésia em 2011, em relação a uma disputa decorrente da insolvência de um banco indonésio, onde alegações de desapropriação, tratamento injusto e desigual e uma falha de proteção e segurança foram feitas. Enquanto violações de jurisdição e tratado foram encontradas, nenhum dano foi recuperado.
Mecanismo de resolução de disputas sob o Acordo de Investimento da OIC
Arbitragem Estado-Investidor
Artigo 16 do Acordo de Investimento OIC primeiro prevê o direito dos investidores de recorrerem aos tribunais nacionais, permitindo uma escolha final de litígio ou arbitragem:
"O Estado de acolhimento compromete-se a permitir ao investidor o direito de recorrer ao seu sistema judicial nacional para reclamar de uma medida adoptada pelas suas autoridades contra ele, ou para contestar a extensão de sua conformidade com as disposições dos regulamentos e leis em vigor em seu território, ou para reclamar contra a não adoção pelo estado anfitrião de uma determinada medida que é do interesse do investidor, e que o estado deveria ter adotado, independentemente de a reclamação estar relacionada, ou então, para a implementação das disposições do Acordo para a relação entre o investidor e o estado anfitrião.
Desde que, se o investidor optar por apresentar a reclamação aos tribunais nacionais ou perante um tribunal arbitral, tendo feito isso antes de um dos dois trimestres, ele perderá o direito de recurso para o outro. ”
O Acordo de Investimento OIC inclui ainda um para disposição de arbitragem que opera “[em]até que um Órgão de resolução de disputas decorrentes do Acordo seja estabelecido" (Artigo 17 do Acordo de Investimento OIC). Como nenhum órgão para a solução de controvérsias foi estabelecido, para arbitragens para resolver disputas tornaram-se possíveis.
Nos termos do artigo 17, parágrafo 1, do Acordo de Investimento OIC, as partes na disputa podem concordar em tentar resolver sua disputa por meio de conciliação. Se as partes na disputa não chegarem a um acordo após a conciliação, ou se eles não concordam com a conciliação, eles podem iniciar a arbitragem.
Artigo 17 parágrafo 2 refere-se à arbitragem e é elaborado da seguinte forma:
“uma) Se as duas partes na disputa não chegarem a um acordo como resultado de seu recurso à conciliação, ou se o conciliador não puder emitir seu relatório dentro do prazo prescrito, ou se as duas partes não aceitarem as soluções ali propostas, então, cada parte tem o direito de recorrer ao Tribunal Arbitral para uma decisão final sobre a disputa.
b) O procedimento de arbitragem começa com uma notificação da parte que solicita a arbitragem à outra parte da disputa, explicando claramente a natureza da disputa e o nome do árbitro que ele nomeou. A outra parte deve, dentro de sessenta dias a partir da data em que tal notificação foi dada, informar à parte que solicita a arbitragem o nome do árbitro por ele nomeado. Os dois árbitros devem escolher, no prazo de sessenta dias a partir da data em que o último deles foi nomeado árbitro, um árbitro que terá voto de qualidade em caso de igualdade de votos. Se a segunda parte não nomear um árbitro, ou se os dois árbitros não concordarem com a nomeação de um árbitro dentro do tempo prescrito, qualquer uma das partes pode solicitar ao Secretário-Geral que complete a composição do Tribunal Arbitral.
c) O Tribunal Arbitral realizará sua primeira reunião na hora e local especificados pelo Árbitro. Posteriormente, o Tribunal decidirá sobre o local e a hora de suas reuniões, bem como outros assuntos relativos às suas funções.
d) As decisões do Tribunal Arbitral serão finais e não podem ser contestadas. Eles são obrigatórios para ambas as partes, que devem respeitá-los e implementá-los. Eles terão a força de decisões judiciais. As partes contratantes têm a obrigação de implementá-los em seu território, independentemente de ser parte na disputa ou não e independentemente de o investidor contra o qual a decisão foi proferida ser um nacional ou residente ou não, como se fosse uma decisão final e executória dos tribunais nacionais.”
Em Hesham TM Al Warraq v República da Indonésia, a arbitragem foi iniciada de acordo com o Artigo 17, parágrafo 2 do Acordo de Investimento OIC. Senhor. Hesham Al-Warraq argumentou, com sucesso, que ratificando o Acordo de Investimento OIC, a República da Indonésia fez uma oferta de arbitragem para investidores.[4]
Ao contrário, a República da Indonésia alegou que o Artigo 17 do Acordo de Investimento OIC não continha qualquer oferta para arbitrar e / ou consentimento para arbitrar por parte do Estado.[5]
O tribunal arbitral, portanto, teve que determinar se o artigo 17 do Acordo de Investimento OIC continha o consentimento de um Estado Parte para arbitrar disputas com um indivíduo privado.
Considerou que o Acordo de Investimento da OIC aplicava-se a arbitragens investidor-Estado, como artigo 17 do Acordo de Investimento OIC continha um consentimento vinculativo do Estado para a arbitragem investidor-Estado.[6] Para chegar a esta conclusão, o tribunal arbitral referido ao artigo 31 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados[7] e os princípios da contemporaneidade e interpretação evolutiva.[8]
Segue Hesham TM Al Warraq v República da Indonésia, aproximadamente dez investidores iniciaram a arbitragem nos termos do Acordo de Investimento OIC.[9]
A Nomeação do Tribunal Arbitral
De acordo com Artigo 17(2)(b) do Acordo de Investimento OIC, a parte que solicita a arbitragem deve notificar a outra parte, nomeando o árbitro que ela nomeou. Dentro de seis dias, a outra parte deve informar à parte que solicita a arbitragem o nome do árbitro que nomeou. Se a segunda parte “não nomeia um árbitro, ou se os dois árbitros não concordarem com a nomeação de um árbitro dentro do tempo prescrito, qualquer uma das partes pode solicitar ao Secretário-Geral que complete a composição do Tribunal Arbitral".[10]
Nos últimos anos, a tendência parecia ter sido o secretário-geral da OIC não cumprir seu papel, principalmente para a constituição do tribunal arbitral. Foi relatado que, pelo menos por quatro casos, o Secretário-Geral da OIC não fez nomeações nos termos do Tratado da OIC.[11] Pelo visto, o Secretário-Geral da OIC simplesmente não respondeu aos pedidos de nomeação.[12] Por exemplo, em beIN Corporation x Arábia Saudita, A beIn Corporation declarou em seu aviso de disputa que o Secretário-Geral da OIC falhou em várias ocasiões em nomear árbitros.[13]
similarmente, em Trasta Energy v Líbia, foi relatado que o Secretário-Geral da OIC não avançou prontamente na nomeação do tribunal arbitral.[14]
Outro caso contra a líbia, trazido por um investidor dos Emirados, também parece ter apresentado dificuldades quanto à nomeação do tribunal arbitral: DS Construction FZCO v Líbia.[15]
Para superar as falhas do Secretário-Geral da OIC, os investidores, em vez disso, recorreram ao Secretário-Geral do Tribunal Permanente de Arbitragem (“PCA“) para constituir o tribunal arbitral. O PCA “o fez com base na justificativa de que a cláusula MFN no acordo OIC permitiu ao reclamante chegar a um tratado de investimento diferente - um que oferece as regras de arbitragem da UNCITRAL, e, portanto, um ponto de apoio para o PCA designar uma autoridade de nomeação baseando o seu pedido na cláusula de nação mais favorecida do Acordo de Investimento OIC". [16]
Proteções sob o Acordo de Investimento OIC
De acordo com Artigo 1(6) do Acordo de Investimento OIC, um investidor deve ser nacional de uma parte contratante, investindo seu capital no território de outra parte contratante.
Uma pessoa natural é “[uma]qualquer indivíduo que goze da nacionalidade de uma parte contratante de acordo com as disposições da lei da nacionalidade em vigor neste."[17]
Uma pessoa jurídica é “[uma]qualquer entidade estabelecida de acordo com as leis em vigor em qualquer parte contratante e reconhecida pela lei sob a qual sua personalidade jurídica foi estabelecida."[18]
Parágrafo 5 do artigo 1 do Acordo de Investimento OIC define um investimento como segue:
"O emprego de capital em um dos campos permitidos nos territórios de uma parte contratante com vistas a obter um retorno lucrativo, ou a transferência de capital para uma parte contratante para o mesmo fim, de acordo com este Acordo."[19]
Provisão de nação mais favorecida
Artigo 8 do Acordo de Investimento OIC contém uma cláusula de nação mais favorecida, que lê:
"Os investidores de qualquer parte contratante devem desfrutar, no contexto da atividade econômica em que tenham empregado seus investimentos nos territórios de outra parte contratante, um tratamento não menos favorável do que o tratamento concedido aos investidores pertencentes a outro Estado não parte deste Acordo, no contexto dessa atividade e em relação aos direitos e privilégios concedidos a esses investidores."
O tribunal arbitral em Hesham TM Al Warraq v República da Indonésia considerou esse artigo 8 poderia ser usado para importar cláusulas de outros tratados bilaterais de investimento, se as cláusulas que o investidor buscou importar dependiam do mesmo assunto que os artigos do Acordo OIC.[20]
Violação de Tratamento Nacional
De acordo com Artigo 14 do Acordo de Investimento OIC, "O investidor deve receber um tratamento não inferior ao concedido pelo Estado hospedeiro aos seus investidores nacionais ou outros em relação à compensação dos danos que possam ocorrer aos ativos físicos do investimento devido a hostilidades de natureza internacional cometidas por qualquer organismo internacional ou devido a perturbações ou atos violentos de natureza geral."
O Acordo de Investimento OIC também garante proteção aos investidores contra expropriação (Artigo 10) e livre transferência e disposição de capital (Artigo 11), que são disposições de proteção de tratado de investimento comum.
Devido ao crescente número de arbitragens baseadas em tratados, os Estados membros da OIC trabalharam no estabelecimento de um órgão permanente de solução de controvérsias.[21] Um Centro de Arbitragem OIC foi estabelecido em Istambul, Turquia com a assinatura de um Acordo de País Anfitrião com a Turquia em novembro 2019.
- Anne-Sophie Partaix, Aceris Law
[1] https://www.oic-oci.org/states/?lan=en (Último acesso 9 setembro 2020).
[2] Carta da Organização de Cooperação Islâmica (OIC), Preâmbulo.
[3] Hesham TM Al Warraq v República da Indonésia, OIC, Prémio, 15 dezembro 2014.
[4] Esta foi uma escolha curiosa, dado que um tratado de investimento bilateral entre a Arábia Saudita e a Indonésia também estava em vigor.
[5] Hesham TM Al Warraq v República da Indonésia, OIC, Sentença sobre as objeções preliminares do demandado à jurisdição e admissibilidade das reivindicações, 21 Junho 2012, para. 49.
[6] Hesham TM Al Warraq v República da Indonésia, OIC, Sentença sobre as objeções preliminares do demandado à jurisdição e admissibilidade das reivindicações, 21 Junho 2012, para 76.
[7] Artigo 31 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados afirma: “1. Um tratado deve ser interpretado de boa fé, de acordo com o significado comum a ser dado aos termos do tratado em seu contexto e à luz de seu objeto e propósito.
- O contexto para efeitos da interpretação de um tratado deve compreender, além do texto, incluindo seu preâmbulo e anexos:
(uma) Qualquer acordo relacionado ao tratado que foi feito entre todas as partes em conexão com a conclusão do tratado;
(b) Qualquer instrumento feito por uma ou mais partes em conexão com a conclusão do tratado e aceito pelas outras partes como um instrumento relacionado ao tratado.
- Deve ser levado em consideração, junto com o contexto:
(uma) Qualquer acordo subsequente entre as partes sobre a interpretação do tratado ou a aplicação de suas disposições;
(b) Qualquer prática subsequente na aplicação do tratado que estabeleça o acordo das partes quanto à sua interpretação;
(c) Quaisquer regras relevantes de direito internacional aplicáveis nas relações entre as partes.
- Um significado especial será atribuído a um termo se for estabelecido que as partes assim pretendem."
[8] Hesham TM Al Warraq v República da Indonésia, OIC, Sentença sobre as objeções preliminares do demandado à jurisdição e admissibilidade das reivindicações, 21 Junho 2012, mais. 77-89.
[9] Investigação IA: "Quatro reivindicações anteriormente confidenciais sob o acordo de investimento OIC são descobertas, enquanto a controvérsia continua sobre o uso do tratado em arbitragem", datado 16 Maio 2019.
[10] O Acordo para a Promoção, Proteção e Garantia de Investimentos entre os Estados Membros da Organização da Conferência Islâmica, Artigo 17.
[11] Trasta Energy v Líbia; DS Construction FZCO v Líbia; Omar Bin Sulaiman v Sultanato de Omã; Hesham Al Mehdar v. República Árabe do Egito.
[12] Investigação IA: "Quatro reivindicações anteriormente confidenciais sob o acordo de investimento OIC são descobertas, enquanto a controvérsia continua sobre o uso do tratado em arbitragem", datado 16 Maio 2019.
[13] BeIN Corporation v. Reino da Arábia Saudita, Aviso de Arbitragem datado 1 Outubro 2018, para. 80.
[14] Investigação IA: "Como outra ação é movida contra a Líbia sob o acordo de investimento da OIC, governo vai a tribunal para tentar bloquear arbitragens habilitadas por PCA sob tratado”Datado 13 janeiro 2019.
[15] Investigação IA: "Quatro reivindicações anteriormente confidenciais sob o acordo de investimento OIC são descobertas, enquanto a controvérsia continua sobre o uso do tratado em arbitragem", datado 16 Maio 2019.
[16] Investigação IA: "Como outra ação é movida contra a Líbia sob o acordo de investimento da OIC, governo vai a tribunal para tentar bloquear arbitragens habilitadas por PCA sob tratado”Datado 13 janeiro 2019; ver também IA Investigação: "Uma atualização sobre reivindicações de arbitragem de investidores sob a organização para tratado de investimento de cooperação islâmica”Datado 15 agosto 2018; veja também Hamid Gharavi, "Cocorico! Abordagem francesa ao tratado OIC dá motivo para elogios", datado 21 fevereiro 2020.
[17] O Acordo para a Promoção, Proteção e Garantia de Investimentos entre os Estados Membros da Organização da Conferência Islâmica, Artigo 1(6)(uma).
[18] O Acordo para a Promoção, Proteção e Garantia de Investimentos entre os Estados Membros da Organização da Conferência Islâmica, Artigo 1(6)(b).
[19] O Acordo para a Promoção, Proteção e Garantia de Investimentos entre os Estados Membros da Organização da Conferência Islâmica, Artigo 1(5).
[20] Hesham TM Al Warraq v República da Indonésia, OIC, Prémio, 15 dezembro 2014, para 381 – 390.
[21] Investigação IA: "Governos trabalhando para controlar o uso da oferta de arbitragem investidor-estado do tratado de investimento da OIC”Datado 3 abril 2019.