Muitos dos tratados multilaterais e bilaterais de investimento (BITs) celebrados nas últimas décadas contêm uma disposição muitas vezes referida como uma cláusula de negação de benefícios. Exemplos incluem o Modelo holandês BIT[1], a Acordo Econômico e Comercial Abrangente entre o Canadá e a Europa (CETA)[2] e principalmente o Tratado da Carta da Energia (ECT).[3] O objetivo das cláusulas de negação de benefícios é “assegurar a reciprocidade de interesse para investidores e Estados anfitriões”[4], fornecendo a possibilidade de os Estados negarem os benefícios de um tratado a meras corporações de fachada, empresas de caixa postal, e "compradores de tratados".
Na arbitragem de investimentos, Os Estados podem invocar uma cláusula de negação de benefícios como parte de suas objeções à jurisdição. As objeções jurisdicionais baseiam-se no princípio da habilidade-habilidade, que confere poderes aos tribunais para decidir se têm ou não autoridade para ouvir um determinado caso. A negação de benefícios na arbitragem de investimentos pode ser baseada no histórico do investidor (jurisdição a pessoa) ou sobre a natureza do investimento (jurisdição a natureza da matéria).
Negação de Benefícios Características da pessoa
Um bom exemplo de negação de benefícios por motivos relacionados aos investidores pode ser encontrado no ECT:
Cada Parte Contratante reserva-se o direito de negar as vantagens desta Parte a:
(1) Uma pessoa jurídica se cidadãos ou nacionais de um terceiro estado possuírem ou controlarem tal entidade e se essa entidade não tiver atividades comerciais substanciais na Área da Parte Contratante em que está organizada;[5]
O objetivo desta cláusula é proteger os Estados das reivindicações dos chamados “compradores de tratados” e corporações de fachada. A compra de tratados ocorre quando os investidores estabelecem empresas em uma jurisdição estrangeira apenas para obter acesso a tratados favoráveis de proteção ao investimento.[6] Uma empresa de fachada, por sua vez, é uma empresa que “não faz ou possui nada, mas é usado para ocultar as atividades de uma pessoa ou de outra empresa"[7], o que significa que não tem negócios substanciais no Estado de acolhimento (também chamada de empresa de caixa de correio ou caixa de correio quando não possui ativos). Quando o investidor como pessoa jurídica se enquadra nas categorias acima e o Estado anfitrião invoca a cláusula de negação de benefícios, a empresa não poderá gozar da proteção do tratado, mesmo que satisfaça os requisitos da definição de investidor encontrada no tratado.
Negação de Benefícios A natureza da matéria
O ECT também prevê a possibilidade de negar as vantagens do tratado com base no histórico do investimento:
Cada Parte Contratante reserva-se o direito de negar as vantagens desta Parte a: (…)
(2) um investimento, se a Parte Contratante negadora estabelecer que tal Investimento é um Investimento de um Investidor de um terceiro estado com o qual a Parte Contratante negadora:
(uma) não mantém relações diplomáticas; ou
(b) adota ou mantém medidas que:
(Eu) proibir transações com investidores desse estado; ou
(ii) seria violado ou contornado se os benefícios desta Parte fossem concedidos aos Investidores desse estado ou aos seus Investimentos.[8]
O objetivo desta subseção é semelhante, inclusive para excluir a proteção a investimentos que não tenham uma conexão econômica real com o Estado de origem.
Aplicação de Negação de Benefícios na Arbitragem de Investimentos
A aplicação da cláusula por diferentes tribunais não é de forma simples, e também deve ser mencionado que até o momento “não há jurisprudência abundante"[9] sobre a questão. As principais questões que surgem dizem respeito aos termos “propriedade“, “ao controle” e “atividade comercial substancial“, bem como os aspectos temporais da invocação pelo Estado de acolhimento.
Essas questões surgiram principalmente no contexto de a pessoa invocação da cláusula (como visto no artigo 17(1) da ECT) enquanto o parágrafo dois (a a natureza da matéria invocação) pode ganhar mais importância com as recentes sanções impostas contra a Rússia após o lançamento do país guerra contra a Ucrânia.[10]
[2] Acordo Econômico e Comercial Abrangente.
[3] Tratado da Carta da Energia.
[4] Anne K. Hoffman, 'Negação de Benefícios no Direito internacional de Investimento', em Bungenberg, Griebel, Hobe, Ressar o que é (Eds.), Direito Internacional do Investimento, C.H. BECK Hart Nomos (2015), p. 598.
[5] Artigo do Tratado de Carta de Energia 17(1).
[6] John Lee, 'Preocupações do Tratado de Compras em Arbitragem de Investimento Internacional', em Thomas Schultz (ed), Jornal de Resolução Internacional de Litígios, imprensa da Universidade de Oxford 2015, Volume 6 Questão 2, p. 355.
[7] Definição de Shell Company – dictionary.cambridge.org.
[8] Artigo do Tratado de Carta de Energia 17(2).
[9] Anne K. Hoffman, 'Negação de Benefícios no Direito internacional de Investimento', em Bungenberg, Griebel, Hobe, Ressar o que é (Eds.), Direito Internacional do Investimento, C.H. BECK Hart Nomos (2015), p.601.
[10] Crina Baltag e Loukas A. Visco, "Perspectivas de modernização da ECT: Modernização da ECT e a Cláusula de Negação de Benefícios: Onde a Prática atende a Lei", Blog de arbitragem da Kluwer, 22 Julho 2020.