Alegeri critice atunci când introduceți un arbitraj investitor-stat

Reclamanții se confruntă cu multe opțiuni dificile atunci când aduc un arbitru-stat investitor:

Primul, Reclamantul va trebui să decidă dacă va introduce un caz. În timp ce acest lucru pare simplu și evident, este una dintre cele mai dificile alegeri pentru o companie, deoarece exproprierile directe astăzi sunt destul de rare. Astăzi este neobișnuit ca un stat să ia o singură măsură sau decret exproprietar, și este mult mai probabil ca valoarea investiției să fie lent erodată în timp, sau că unele decizii luate au un impact negativ asupra investiției. Companiei îi va fi greu să decidă să renunțe și că singura cale rămâne să arbitreze. In practica, investitorul va intra în biroul consilierului său și va solicita consultanță juridică, și el sau ea nu va aduce cazul înainte de câțiva ani, timp în care va continua să petreacă mult timp și fonduri încercând să își opereze investițiile. Numai atunci când toată speranța va fi pierdută, investitorul va aduce cazul mai departe.

Al doilea, investitorii trebuie să abordeze impactul pe care aducerea unui arbitru-investitor-stat asupra investițiilor lor. Cel mai adesea, investitorii consideră că lucrurile se vor rezolva cumva și că trebuie să lucreze cu orice preț pentru o soluționare amiabilă, și faptul că începerea unui arbitru va anihila toate șansele de soluționare pe cale amiabilă. Arbitrajul va avea un impact asupra investiției și este foarte probabil ca acesta, odată prezentată cauza, statul devine și mai ostil față de investițiile investitorului.

Al treilea, Avocatul pentru investitor va trebui să evalueze natura drepturilor legale ale investitorului în conformitate cu legislația locală, deoarece legislația locală poate avea un impact semnificativ asupra daunelor în arbitrajul unui stat investitor. Dacă investitorul nu ar fi avut drepturi asupra proiectului, ci mai degrabă avea posibilitatea legală de a realiza proiectul, tribunalul ar putea acorda despagubiri pe baza unui proiect ipotetic care exclude partea în care investitorul nu a avut drepturi, ceea ce la rândul său ar duce la o reducere mare a daunelor.

Al patrulea, pentru a determina dacă aducerea unui arbitru-stat investitor poate oferi un remediu, Avocatul pentru reclamant va trebui să determine potențialii reclamanți, deoarece tratatele de investiții conferă statutul de investitor protejat pe baza locului de încorporare a persoanei juridice. De la început, este important să se analizeze structura de deținere a investițiilor pentru a înțelege ce companii au fost implicate în deținerea și controlul prelungirii investiției, deoarece aceasta va defini potențialii reclamanți. Nu este neobișnuit ca investiția să fie realizată printr-o serie de jurisdicții, deseori în scopuri fiscale, și devine din ce în ce mai obișnuit ca investitorii să își structureze investițiile într-un mod care să le ofere protecție tratatelor. De asemenea, este important ca reclamanții să satisfacă alte cerințe de bază pentru a avea dreptul la protecția tratatelor. De exemplu, Reclamantul trebuie să fi deținut investiția la momentul presupusului act rău, iar tratatul trebuie să fi fost în vigoare la momentul infracțiunii.

Factori suplimentari care trebuie luați în considerare la deschiderea arbitrajului dintre investitori și stat

Atunci când se discută dacă se poate înainta un arbitru de stat investitor cu avocații, investitorul va trebui să ia în considerare și următorii factori:

Daune: societățile de capital adesea aduc cereri de tratat de investiții ca solicitanți, dar aceasta nu poate fi cea mai bună idee atunci când fluxurile de investiții nu au trecut prin această entitate deținută. Dacă exploatația nu a cheltuit bani pentru proiect, este posibil să nu solicite sumele care au fost efectiv investite.

Credibilitate: un investitor real care aduce o creanță (adică. proprietarul real al investiției) va spori credibilitatea creanței, dar poate avea, de asemenea, impacturi negative dacă reclamantul pierde arbitrajul și se va acorda o hotărâre cu privire la costuri. Nu există nicio cale de ieșire și reclamantul va trebui să plătească.

impunere: dacă Solicitantul este o entitate holding, există probleme importante de impozitare care trebuie luate în considerare în avans dacă se va acorda o atribuire semnificativă în favoarea acestei entități care ar trebui apoi să distribuie încasările în lanțul corporativ.

Care tratat trebuie invocat: când există un număr de entități din lanțul corporativ acoperit de mai multe tratate de investiții și decidem pe care să le invocăm, Avocatul pentru reclamant va trebui să ia în considerare mai multe probleme și riscuri, în special în contextul UE. Primul, dacă tratatul a fost încheiat de un stat membru al UE, există riscul intervenției Comisiei UE în numele Pârâtului, care va susține că tratatul nu mai este în vigoare și a fost înlocuit de legislația UE (deși astfel de argumente nu au fost încă acceptate). Al doilea, în măsura în care arbitrajul ridică probleme de drept al UE (ex, Un ajutor de stat) și că reclamantul primește o sumă substanțială, există riscul ca Comisia UE să încurajeze Pârâtul să nu plătească. Al treilea, două state membre UE, Italia și Republica Cehă, care încheiase o BIT, au reziliat-o pe motiv că BIT-urile intra-UE erau contrare unor reglementări ale UE și au adăugat o dispoziție care exclude în mod expres aplicarea clauzei de impunere a BIT. În astfel de situații, întrucât statele sunt stăpânii tratatului, un reclamant din cadrul BIT nu ar mai putea să își prezinte cererea și Tribunalul va trebui să încheie procedura.

In concluzie, ICSID rămâne principalul for al arbitrajului statelor investitorilor, în special datorită regimului său autonom (unde nu există loc pentru intervenția instanțelor naționale) și mecanismul său de aplicare. Un dezavantaj al ICSID, in orice caz, este faptul că reclamantul nu își poate numi resortisanții ca arbitri, ceea ce poate fi un motiv de îngrijorare, deoarece limitează grupul de arbitri atunci când depun cereri în numele unui număr de entități care sunt resortisanți ai mai multor țări în care de obicei sunt recrutați arbitrii de frunte.. Avocatul reclamantului în arbitrajurile statului investitor nu ar avea această restricție dacă ar fi introdus cererea în conformitate cu regulile de arbitraj UNCITRAL.

Prezentare de Petr Polášek, alb & Caz, Washington, DC., ARBITRAȚIA DE INVESTIȚII ÎN PRACTICĂ: O VEDERE DIN INTERIOR, Conferința din 26 Septembrie 2015, Geneva (YAF, ICC, Kist)

- Olivier Marquais, Asociat, Cabinetul de avocatură Aceris International