Revendicările pentru cheltuielile generale și profitul sunt frecvente în arbitrajele de construcții care implică întârziere și perturbare. Când finalizarea lucrărilor în cauză a fost cauzată de întârzierea angajatorului, Contractorii includ adesea o cerere pentru pierderea contribuției la cheltuielile generale ale sediului central și oportunitatea pierdută de a câștiga profit (fie asupra proiectului care face obiectul revendicării, fie asupra unui alt proiect) (vedea Revendicări de prelungire în litigiile privind construcțiile).[1]
De asemenea, Protocolul privind întârzierea și întreruperea legii construcției (2nd Ediție, februarie 2017) (de “Protocol de întârziere SCL“), pregătit de Societatea de Drept a Construcțiilor, a fost conceput pentru a oferi îndrumări pentru determinarea prelungirilor de timp și a compensației pentru întârzieri și perturbări în disputele de construcție. De asemenea, Protocol de întârziere SCL se bazează frecvent de practicienii și judecătorii internaționali atunci când se ocupă de cele mai frecvente probleme de întârziere și perturbare care apar în disputele de construcție, inclusiv necesitatea de a calcula contribuția pierdută la cheltuielile generale ale sediului central și profitul.
Cheltuieli generale ale sediului central
De asemenea, Protocol de întârziere SCL definește cheltuielile generale ale sediului central ca fiind “costurile accidentale ale administrării activității contractantului în ansamblu” inclusiv “costuri indirecte care nu pot fi alocate direct producției, spre deosebire de costurile directe care sunt costurile de producție”.[2] De asemenea, Protocol de întârziere SCL explică faptul că cheltuielile generale ale sediului central pot include, printre altii, obiecte precum chiria, tarife, salariile directorilor, contribuțiile fondurilor de pensii și onorariile auditorilor.[3] De asemenea, Protocol de întârziere SCL clarifică în continuare acest lucru în termeni de contabilitate, cheltuielile generale ale sediului central sunt denumite în general cheltuieli administrative, întrucât costurile directe de producție sunt denumite costuri de vânzare.[4]
În general, cheltuielile generale ale sediului central pot fi împărțite în două categorii:[5]
- “cheltuieli generale dedicate” - costuri care pot fi atribuite întârzierii specifice a angajatorului; și
- “cheltuieli generale neabsorbite” – costurile suportate de Antreprenor, indiferent de volumul lucrărilor, precum de exemplu, costurile chiriei și unele salarii.[6]
Cheltuielile generale ale sediului central sunt în general recuperabile ca “pierderea previzibilă” care rezultă din prelungire, cu excepția cazului în care contractul specific în cauză, sau legea aplicabilă, prevede altfel.[7] Trebuie remarcat faptul că termenul folosit în Protocol de întârziere SCL, “cheltuielile generale ale sediului central“, nu este neapărat utilizat în toate contractele de construcție. De exemplu, Formele standard de contract FIDIC utilizează termenul “taxele generale de pe site” (FIDIC – 4, Clauză 1.1(g)(eu), FIDIC – 1999, Clauză 1.1.4.3) și “Costurile generale ale contractantului” (FIDIC – 4, Clauză 52.3).
Profit pierdut
În cadrul celor mai multe forme standard de contracte de construcție, profiturile pierdute nu sunt de obicei recuperabile. In schimb, Antreprenorii își încadrează de obicei cererea pentru profituri pierdute ca o cerere de despăgubire pentru încălcarea contractului.[8] O rată adecvată a profitului este adesea preluată din conturile auditate ale contractantului pentru ultimii trei ani financiari. Deoarece atât cheltuielile generale, cât și profiturile sunt calculate folosind același set de date contabile, sunt formulate în mod normal ca aceeași categorie de revendicări.[9]
in orice caz, așa cum au subliniat corect experții și comentatorii, există dificultăți evidente asociate cu estimarea profiturilor care ar fi putut fi obținute pe o muncă care nu a fost asigurată. In practica, se face de obicei referire la înregistrările anterioare de rentabilitate, care este, in orice caz, doar dovezi indicative ale capacității unui antreprenor de a obține profituri.[10]
Recuperarea cheltuielilor generale și a profitului
Pentru a recupera cheltuielile generale neabsorbite și profitul pierdut, Antreprenorul trebuie să poată demonstra:[11]
- că nu a reușit să își recupereze cheltuielile generale și să obțină profitul la care s-ar fi putut aștepta în mod rezonabil în perioada de prelungire; și
- că nu a reușit să recupereze astfel de cheltuieli generale și să obțină un astfel de profit, deoarece resursele sale au fost legate de Evenimentele de risc ale angajatorilor.
De asemenea, Protocol de întârziere SCL clarifică în plus că contractantul trebuie să demonstreze că existau alte lucrări de venituri și profit disponibile care, dacă nu ar fi fost întârzierea angajatorului, s-ar fi asigurat.[12] Cu alte cuvinte, așa cum explică un comentator de frunte în legea și practica construcțiilor din Singapore, pentru a susține o cerere de pierdere a profitului sau cheltuieli generale externe, un contractant trebuie să arate mai întâi că „pentru perioada critică a întârzierii, condițiile pieței din industria construcțiilor au fost suficient de favorabile la momentul relevant, astfel încât este rezonabil să ne așteptăm ca resursele care au fost legate în cadrul proiectului întârziat să fi putut fi utilizate pentru a obține un profit și pentru a-i permite să-și recupereze cheltuielile generale de la sediul central pentru acele lucrări care ar putea fi asigurate în mod rezonabil la momentul material.“[13] Dacă Antreprenorul va reuși în acest sens depinde în esență de dacă Antreprenorul poate demonstra că avea perspective rezonabile de a asigura o astfel de muncă.
O problemă subliniată frecvent de experți, in orice caz, este că rentabilitatea istoriei unui antreprenor nu este neapărat concludentă cu privire la profitabilitatea lucrărilor pe care un antreprenor este împiedicat să o întreprindă.[14] Prin urmare, trebuie amintit întotdeauna că suma solicitată reflectă valoarea profitul mediu și contribuția cheltuielilor generale realizate în proiectele anterioare ale unui contractor.
In practica, Antreprenorul este adesea incapabil să demonstreze prin evidența sa cheltuielile generale și profitul, sau pur și simplu nu este posibil să se cuantifice cheltuielile generale neabsorbite și profitul pierdut. În aceste cazuri, Antreprenorul poate utiliza una dintre cele trei formule utilizate în mod obișnuit pentru a calcula pierderile sale. Trebuie menționat că sarcina de a dovedi pierderile revine aproape întotdeauna Contractorului, ca partea care le revendică.
Cele mai frecvent utilizate formule pentru calcularea cheltuielilor generale și a profitului pierdut sunt Hudson, Formule Emden și Eichleay. Ghiduri suplimentare cu privire la modul de utilizare a fiecăreia dintre aceste trei formule sunt furnizate în apendicele A la Protocol de întârziere SCL. Societatea pentru Dreptul Construcțiilor a oferit, de asemenea, un foaie de calcul utilă pentru a ajuta la utilizarea formulelor.
Formula Hudson pentru calcularea cheltuielilor generale și a profitului
Cea mai veche formulă pentru calcularea cheltuielilor generale și a profiturilor pierdute este formula Hudson, menționată pentru prima dată în contractele de construcții și inginerie ale lui Hudson.[15] Formula Hudson a fost citată pe larg, și folosit, în special în Regatul Unit și alte jurisdicții de drept comun. Formula Hudson este construită într-un mod foarte simplificat pentru a calcula cheltuielile generale și profiturile după cum urmează:[16]
Există probleme cu această formulă, in orice caz, deoarece se bazează pe o serie de ipoteze. Principala problemă este că calculul este derivat dintr-un număr care conține deja un element al cheltuielilor generale și al profiturilor, provocând dublă numărare, ceea ce nu poate fi evitat.[17] O altă problemă este că formula nu oferă nicio asistență pentru determinarea ratei procentuale pentru recuperarea profitului și a cheltuielilor generale pentru un anumit caz.. În general, există o preferință pentru celelalte două formule, care sunt considerate ca fiind ceva mai precise,[18] chiar dacă, datorită simplității sale, formula Hudson este încă frecvent utilizată în practică.
Formula lui Emden pentru calcularea cheltuielilor generale și a profitului
Formula lui Emden reprezintă un „varianta lui Hudson ” care, in orice caz, „Seamănă cu Eichleay“, precum afirmă anumiți comentatori.[19] Principala diferență în comparație cu formula Hudson este că formula lui Emden aplică cheltuielile generale ale profitului central și profiturile realizate în altă parte de către contractant. afacerea în ansamblu:[20]
O problemă este, ca și cu formula Hudson, că presupune că cifra de afaceri săptămânală medie a contractului anticipată la începutul lucrărilor ar rămâne aceeași în perioada de întârziere. Există, de asemenea, o problemă inerentă de recuperare dublă și în formula lui Emden.[21]
Formula Eichleay pentru calcularea cheltuielilor generale și a profitului
Formula Eichleay, numit după cazul în care a fost folosit pentru prima dată (Eichleay Corp (Apel la ASBCA 5138 60-2 BCA 2668 (1960)), este mai des utilizat în Statele Unite. Formula Eichleay include un pas suplimentar pentru a permite determinarea procentului care trebuie utilizat pentru contribuția cheltuielilor generale fixe:
Formula Eichleay presupune o cifră de afaceri săptămânală medie care este derivată din facturarea finală a lucrărilor în cauză și din cea reală, în loc de anticipat, perioada pentru a efectua aceste lucrări.[22] Acesta este principalul său avantaj, întrucât cheltuielile generale și recuperarea profiturilor inerente contractului nu sunt duplicate în rezultatul formulei. in orice caz, ca formula Hudson, formula Eichleay presupune că cheltuielile generale ale sediului central sunt distribuite în mod consecvent pe tot parcursul contractului.
Există probleme conceptuale cu toate cele trei formule, motiv pentru care sunt frecvent criticate de experți ca fiind inexacte sau nesigure. În absența unui mod mai bun de a calcula cheltuielile generale și profiturile pierdute, in orice caz, cauzate de lipsa Antreprenorului de documentație și / sau înregistrări suficiente, utilizarea tuturor celor trei formule a fost larg acceptată în disputele de construcții din întreaga lume.
[1] Protocol de întârziere SCL, pentru. 2.2.
[2] Protocol de întârziere SCL, Anexa A.
[3] Protocol de întârziere SCL, Anexa A.
[4] Protocol de întârziere SCL, Anexa A.
[5] Protocol de întârziere SCL, pentru. 2.3.
[6] Protocol de întârziere SCL, pentru. 2.3.
[7] Protocol de întârziere SCL, pentru. 2.5.
[8] Protocol de întârziere SCL, pentru. 2.4.
[9] Legea și practica contractelor de construcție din Singapore, Chow Kok Fong (5lea Edn, 2018), pentru. 10.157.
[10] Legea și practica contractelor de construcție din Singapore, Chow Kok Fong (5lea Edn, 2018), pentru. 10.161.
[11] Protocol de întârziere SCL, pentru. 2.4.
[12] Protocol de întârziere SCL, pentru. 2.7.
[13] Legea și practica contractelor de construcție din Singapore, Chow Kok Fong (5lea Edn, 2018), pentru. 10.163.
[14] Legea și practica contractelor de construcție din Singapore, Chow Kok Fong (5lea Edn, 2018), pentru. 10.163.
[15] Contractele de construcții și inginerie ale lui Hudson (10a Edn, 1970 (Dulce & Maxwell), p 599 și redefinită ediția a 13-a, pentru 6-070.
[16] Protocol de întârziere SCL, Anexa A.
[17] Protocol de întârziere SCL, pentru. 2.10.
[18] Trist adevăr despre cheltuielile generale și cererile de profit disponibil la: https://www.adjudication.org/resources/articles/sad-truth-about-overheads-profit-claims
[19] Legea și practica contractelor de construcție din Singapore, Chow Kok Fong (5lea Edn, 2018), pentru. 10.184.
[20] Protocol de întârziere SCL, Anexa A.
[21] Trist adevăr despre cheltuielile generale și cererile de profit disponibil la: https://www.adjudication.org/resources/articles/sad-truth-about-overheads-profit-claims
[22] Trist adevăr despre cheltuielile generale și cererile de profit disponibil la: https://www.adjudication.org/resources/articles/sad-truth-about-overheads-profit-claims