Adeseori, reclamanții implicați în arbitrajul de investiții sunt pretinse încălcări ale standardului național de tratament. Standardul național de tratament are un scop teoretic simplu: pentru a se asigura că investitorii străini sau investițiile lor vor fi tratate nu mai puțin favorabil decât investitorii autohtoni sau investițiile lor.

Aplicarea standardului național de tratament poate varia semnificativ în funcție de formularea clauzei încorporate în BIT care o conține, in orice caz, iar în practică ridică o serie de probleme.

Excepții de la tratamentul național

Prima întrebare care trebuie pusă este dacă dispoziția privind tratamentul național se aplică tuturor tipurilor de investiții. Cu alte cuvinte, clauza acoperă toate tipurile de sectoare în care s-a făcut o investiție?

Răspunsul este de obicei negativ. Statele gazdă de investiții exclud frecvent aplicarea Tratamentului național pentru industriile strategice sau sectoarele economice. Aceasta este, de exemplu, cazul din BIT SUA-Georgia, ceea ce este destul de tipic, unde se citește clauza Tratament Național:

ARTICOLUL II

1. În ceea ce privește unitatea, achiziţie, expansiune, administrare, conduce, operațiune și vânzare sau altă dispoziție de investiții acoperite, fiecare parte va acorda un tratament nu mai puțin favorabil decât cel acordat, în situații similare, la investiții pe teritoriul său sau în propriii resortisanți sau companii (în continuare “tratament național”) sau la investiții pe teritoriul său sau resortisanți sau companii dintr-o țară terță (în continuare “cel mai favorizat tratament național”), care este cel mai favorabil (în continuare “tratamentul național și cel mai favorizat al națiunii”). Fiecare parte se va asigura că întreprinderile sale de stat, în furnizarea bunurilor sau serviciilor lor, acordați tratamentul național și cel mai favorizat investițiilor acoperite.

2. (A) O parte poate adopta sau menține excepții de la obligațiile prevăzute la alin 1 în sectoarele sau în ceea ce privește aspectele specificate în anexa la prezentul tratat. În adoptarea unei astfel de excepții, o petrecere nu necesită cesionarea, integral sau parțial, a investițiilor acoperite existente la momentul în care excepția devine efectivă[1].

Industriile specifice sau sectoarele economice excluse din aplicarea standardului național de tratament sunt de obicei sensibile, care sunt legate în mod tradițional de prerogativele statelor gazdă.. Astfel de industrii includ, de exemplu, împrumuturi guvernamentale, garanții și asigurare și dreptul de proprietate asupra drepturilor de difuzare[2].

O altă întrebare care rezultă din aplicarea Standardului național de tratament este legată de momentul în care se aplică. O serie de state BIT acordă o marjă de discreție în ceea ce privește condițiile în care se poate face o investiție străină.

Această întrebare este strâns legată de problema dacă standardul național de tratament se aplică numai fazei post-înființare a unei investiții străine sau, de asemenea, fazei de pre-înființare.. Intr-adevar, „Tratatele de investiții variază în funcție de necesitatea unui tratament național pentru a beneficia de investitori străini numai după ce o investiție este stabilită în statul gazdă sau în faza de pre-stabilire.. Majoritatea BIT-urilor extind această protecție numai investițiilor stabilite“.[3]

Aplicarea standardului național de tratament: Ca și circumstanțele

Standardul național de tratament se aplică de obicei numai investițiilor și investitorilor „în împrejurări asemănătoare“. Diferite tribunale arbitrale au avut misiunea de a extrage criterii pentru a determina „ca împrejurări“.

Ca și circumstanțele: “Concurență directă” criterii

În multe cazuri, cum ar fi în Grupul ADF, Inc. v. S.U.A, problema asemănării este relativ simplă, deoarece investitorul străin și investitorul local sunt în concurență directă unul cu celălalt.

De exemplu, dacă licitează pentru același contract, ei par prima facie pentru a fi în circumstanțe similare și de obicei ar fi necesar un tratament național.[4]

Ca și circumstanțele: “Același sector” criterii

În S.D.. Myers, Inc. V. Canada, tribunalul arbitral menționat la 1993 declarație a Organizației pentru Cooperare și Dezvoltare Economică (OCDE), care a declarat că „asemănareA însemnat în mod efectiv „același sector“. prin urmare, tribunalul arbitral a concluzionat că „cuvântul „sector” trebuie luat pe scară largă și se referă, prin urmare, la conceptele de „sector economic” și „sector de afaceri”.“.[5]

Contextul juridic și faptic în determinarea gradului: Măsuri politice legitime

Relația concurențială între companii nu este singura critică de luat în considerare la determinarea aplicabilității standardului național de tratament, in orice caz. În Papă & Talbot Inc. v. Canada, tribunalul arbitral a recunoscut importanța contextului juridic și faptic în determinarea asemănării. În opinia tribunalului „tratamentul presupune că va încălca articolul 1102(2), dacă nu [Acolo] este un motiv rezonabil pentru politicile guvernamentale raționale care [...] nu disting, pe chipul lor sau de facto, între întreprinderile străine și cele interne“.[6]

Standard relevant de tratament național: Nu mai puțin tratament favorabil

Standardul național de tratament se aplică la două tipuri de măsuri guvernamentale:

• Măsuri care sunt de jure discriminatorii: de exemplu, lege promulgată de un guvern care acordă în mod explicit beneficii investitorilor sau investițiilor interne; o astfel de măsură ar putea fi o lege promulgată de un guvern care acordă în mod explicit beneficii sau subvenții numai investitorilor sau investițiilor locale; și
• Măsuri care sunt de facto discriminatorii: de exemplu, măsuri care nu sunt discriminatorii la prima vedere, dar totuși discriminează investitorii străini sau investițiile care se califică pentru protecția BIT.

Diferite tribunale arbitrale au avut sarcina de a defini sensul „nu mai puțin favorabil“.

În Papă & Talbot, tribunalul arbitral a constatat că „nu mai puțin favorabil„Tratament înseamnă„tratament echivalent cu cel mai bun tratament acordat investitorilor autohtoni sau investiții în circumstanțe similare”Investitorilor autohtoni. Prin urmare, tribunalul a concluzionat că „nu mai puțin favorabil”Trebuia să însemne„echivalentă cu, nu mai bine sau mai rău decât, cel mai bun tratament acordat comparatorului“.[7]

În Feldman v. Mexic, tribunalul arbitral a abordat sensul tratamentului mai puțin favorabil în temeiul articolului 1102 din NAFTA. În cazul, tribunalul a declarat că probele limitate au fost suficiente pentru a stabili „o prezumție și un caz prima facie”De tratament mai puțin favorabil. Prin urmare, odată ce un investitor străin oferă dovezi suficiente ale unui tratament mai puțin favorabil, sarcina trece la statul gazdă al investițiilor, fie pentru a respinge această prezumție, fie pentru a oferi o bază rezonabilă pentru diferența de tratament.[8]

În ADF Group INC. caz, tribunalul arbitral nu a reușit să găsească a prima facie caz de discriminare sau tratament mai puțin favorabil, deoarece în cadrul contractului de program de construcție a podului în cauză toate companiile au fost tratate în mod identic, fie că sunt străini sau casnici.[9]

Dovada intenției discriminatorii bazate pe naționalitate

O altă problemă este dacă o măsură guvernamentală ar trebui, pe lângă acordarea unui tratament mai puțin favorabil, de asemenea, discriminați pentru a încălca Tratamentul Național. Conform tribunalelor arbitrale, dovada intenției discriminatorii nu este esențială pentru a stabili o încălcare a standardului național de tratament. De exemplu, în S.D.. Myers, tribunalul arbitral a concluzionat că, deși intenția poate fi importantă, „intenția protecționistă nu este neapărat decisivă de la sine“. Mai degraba, „intenție protecționistă”Este unul dintre mulți factori care ar trebui să fie luați în considerare în analiza unei cereri de tratament național.[10]

in orice caz, trebuie avut în vedere că dovada unei intenții discriminatorii poate fi totuși utilă în dovedirea unei încălcări a tratamentului național, când o măsură este de natură generală și afectează în mod ostensibil atât investitorii autohtoni cât și cei străini.

[1] Articolul II din BIT SUA-Georgia.

[2] Anexă 1 din BIT SUA-Georgia.

[3] Noah Rubins & N. Stephan Kinsella, Investiții internaționale, Risc politic și soluționarea litigiilor 227-228, Oceana 2005.

[4] Grupul ADF, Inc. v. S.U.A., Cazul ICSID nr. miliard(DE)/00/1 (Premiul final al lui Jan. 9, 2003).

[5] Arbitraj UNCITRAL, Primul premiu parțial din Nov. 13, 2000.

[6] UNCITRAL / NAFTA Arbitraj, Premiul Merite finale, Aprilie. 10, 2001.

[7] UNCITRAL / NAFTA Arbitraj, Premiul Merite finale, Aprilie. 10, 2001.

[8] Marvin Roy Feldman Karpa v. Statele Unite Mexicane, Cazul ICSID nr. miliard(DE)/99/1.

[9] Grupul ADF, Inc. v. S.U.A., Cazul ICSID nr. miliard(DE)/00/1 (Premiul final al lui Jan. 9, 2003).

[10] Arbitraj UNCITRAL, Primul premiu parțial din Nov. 13, 2000.