Deși subiectul nu este nou, se pare că întotdeauna există lucruri noi de spus arbitrajul investitor-stat atunci când analizăm cantitatea de articole și documente emise și publicate aproape zilnic de către Comisia și Parlamentul UE, guvernele și parlamentele naționale, dar și academicienii, practicieni, mass-media, bloguri, etc. Acest subiect foarte tehnic care a fost discutat doar în rândul specialiștilor implică în mod clar publicul larg, mass-media, ziare și politicieni și acum se poate spune că omul de pe stradă se familiarizează cu noțiuni precum ISDS, mecanisme de apel, tratament corect și echitabil, protecție și securitate deplină, etc.
eu. Arbitrajul investitor-stat: o perspectivă istorică
Arbitrajul investitor-stat nu este nou, iar disputele dintre state și investitori referitoare la utilizarea resurselor naturale ale statelor se întorc în prima jumătate a secolului XX și au fost în principal la arbitrajelor. Interesant, în aceste arbitrajuri timpurii, era deja clar că litigiile ar trebui să rămână între investitor și stat și să nu escaladeze între statul gazdă și statul de naționalitate al investitorului, iar aceasta a devenit filozofia fundamentală din spatele fundației ICSID. S-a considerat oportun să plasăm aceste litigii într-un context instituțional pentru a le administra pe baza unor reguli procedurale uniforme, mai degrabă decât efectuarea de arbitrajuri în la bază.
Primele decenii de existență a ICSID nu au atras multă atenție, foarte puține cazuri au fost înregistrate și a fost în principal un subiect de interes pentru academicieni specializați și avocați de drept internațional public, mai degrabă decât pentru practicieni și investitori. Potențialul imens al acestui mecanism a fost descoperit în anii 90, când s-a înțeles că acesta poate fi utilizat împreună cu rețeaua de tratate bilaterale de investiții care stabilesc norme de fond și de jurisdicție pentru protecția investitorilor străini. Acest lucru a avut ca rezultat succesul arbitrajului stat-investitor cu două evoluții recente, care merită menționate. Primul, în ultimii ani, am auzit critici răspândite de către state cu privire la anumite caracteristici ale sistemului ICSID și acest lucru a dus la unele dispute care au fost aduse aproape exclusiv înainte ca ICSID să fie aduse în fața altor forumuri instituționale, cum ar fi PCA, Institutul de la Stockholm sau ICC. Al doilea, discuțiile și negocierile cu privire la acordurile de liber schimb și protecție a investițiilor dintre UE și unii dintre principalii săi parteneri comerciali sunt unul dintre motivele care stau la baza interesului publicului pentru acest subiect și rezultă din dobândirea de către UE de puteri externe exclusive de la Tratatul de la Lisabona.
În special, cele mai avansate negocieri privesc Acordul economic și comercial complet cu Canada (CETA), Acordul de liber schimb UE-Singapore și Parteneriatul transatlantic pentru comerț și investiții cu Statele Unite (T-TIP). Când negocierile au început în urmă cu câțiva ani, s-a avut în vedere imediat că noile acorduri vor reproduce schema BIT și MIT-urile și ar prevedea, de asemenea, arbitrajul statului investitor. Transparența acestor negocieri a declanșat interesul general și, în consecință, critici răspândite asupra sistemului tradițional de protecție a statului investitor. În ceea ce privește standardele de protecție de fond, pozițiile cele mai extreme afirmă că acordurile reprezintă o amenințare la adresa democrației și suveranității statelor (în special la dreptul lor de a reglementa chestiuni sensibile). În ceea ce privește sistemul de soluționare a litigiilor, criticile privesc amenințarea la suveranitate care rezultă din împuternicirea judecătorilor privați. Aceste critici au obținut anumite rezultate ca proiectele de text actuale ale CETA, Acordurile UE-Singapore și T-TIP conțin îndepărtări semnificative de la dispozițiile obișnuite ale tratatelor de investiții. Prin urmare, se pune întrebarea dacă vizăm o revizuire a sistemului tradițional de soluționare a litigiilor investitor-stat sau o abandonare completă a sistemului.
II. Politica de investiții a UE și noile acorduri
Mai departe de Tratatul de la Lisabona, UE a dezvoltat o politică de investiții prin mai multe etape. Primul pas a fost Comunicarea Comisiei 7 iulie 2010 intitulat „Spre o politică internațională globală de investiții a Uniunii Europene” în care a recunoscut importanța protecției investitorilor și un sistem de „garanții din partea țărilor terțe în condițiile investițiilor [care] ar trebui să fie sub formă de angajamente obligatorii în conformitate cu dreptul internațional ". Acest lucru necesită într-adevăr depășirea sistemului BIT. Comunicarea a subliniat, de asemenea, importanța aplicării acordurilor și, pe lângă mecanismele de soluționare a litigiilor de la stat la stat, comunicarea s-a referit, de asemenea, la necesitatea soluționării litigiilor dintre investitori și stat. În special, Comunicarea afirmă că este „o caracteristică atât de consacrată a acordurilor de investiții, încât absența sa ar descuraja de fapt investitorii și ar face o economie gazdă mai puțin atractivă decât alții”. Principalele provocări ale comunicării se referă la asigurarea transparenței acestor mecanisme și la consecvența și previzibilitatea rezultatului, și se referă, de asemenea, la necesitatea de arbitri cvasi-permanenți și / sau mecanisme de apel.
Ca răspuns la comunicarea Comisiei, Parlamentul a emis o rezoluție privind viitorul investițiilor europene la 6 Aprilie 2011 și a subliniat necesitatea implicării Parlamentului în elaborarea politicii de investiții. Parlamentul și-a exprimat „profunda îngrijorare cu privire la nivelul de apreciere al arbitrilor internaționali pentru a face o interpretare largă a clauzelor de protecție a investitorilor, ducând astfel la anularea reglementărilor publice legitime ”. Specific, privind mecanismele de soluționare a litigiilor, Parlamentul a convenit cu Comisia că „pe lângă procedurile de soluționare a litigiilor de la stat la stat, Procedurile statului investitor trebuie să fie, de asemenea, aplicabile pentru a asigura o protecție globală a investițiilor ". De asemenea, Parlamentul subliniază necesitatea unei „mai mari transparențe, oportunitatea părților de a face apel, obligația de a epuiza căile de atac locale în cazul în care acestea sunt suficient de fiabile pentru a garanta procesul adecvat, posibilitatea de a utiliza instrucțiunile amicus curiae și obligația de a selecta un singur loc de arbitraj al statului investitor ”. Deși există diferențe între instituțiile UE, aceștia recunosc necesitatea de a negocia mecanismele de reglementare a statului investitor în tratate și sunt de acord că acestea trebuie adaptate pentru a satisface noile preocupări. Mai recent, o reglementare a 23 iulie 2014 a confirmat că ISDS va rămâne parte a noilor regimuri și instrumente.
Domeniul de aplicare al acordurilor cu Singapore și Canada este destinat a fi mult mai larg decât investițiile străine, negocierile s-au încheiat, iar textele sunt acum supuse revizuirii și ratificării. Cele două texte reprezintă un bun indicator al poziției UE în ceea ce privește politica de investiții. Din texte reiese clar că autorii au încercat să țină cont de o parte din critici, deoarece se îndepărtează semnificativ de dispozițiile obișnuite cuprinse în BIT-uri.. De exemplu, tratatele conțin dispoziții precum următoarele:
- CETA prevede că „un investitor nu poate depune o cerere de arbitraj în temeiul acestei secțiuni, în cazul în care investiția a fost făcută prin prezentare falsă, ascundere, corupţie, sau conduită care se ridică la un abuz de proces ”, care reflectă cazuri celebre ale ICSID, și prevede că ISDS „se aplică restructurării datoriilor emise de o parte în conformitate cu anexa X (Datorie publica).“
- Ambele acorduri prevăd că cererile pot fi introduse în conformitate cu Convenția ICSID, Facilitatea suplimentară ICSID, normele UNCITRAL sau alte reguli convenite între părți.
- Ambele acorduri adoptă referința Comisiei la arbitrii cvasi permanenți și se referă la posibilitatea ca arbitrii să fie numiți de secretarul general al ISCID dintr-o listă de 15 persoane cu expertiză adecvată în dreptul internațional.
- În ceea ce privește interpretarea tratatelor, directorii au încercat să consolideze coerența, făcând referire la un comitet care are puterea de a adopta interpretări ale acordului care sunt obligatorii pentru tribunale, chiar și în timpul unor cazuri în desfășurare.
- Ambele tratate acordă tribunalelor puterea de a suspenda procedura în fond și de a decide cu privire la o întrebare preliminară sau o obiecție.
- Tratatele conțin, de asemenea, dispoziții noi cu privire la partea care nu este în litigiu, UE (mai degrabă decât statele membre) sau Singapore, care trebuie să fie informat cu privire la litigiu și să fie furnizate cu toate documentele și informațiile relevante privind disputa și procedura. Partea care nu contestă, de asemenea, poate participa la procedură, dacă este invitat de tribunal, prin prezentarea orală sau scrisă sau participarea la audieri.
- În ceea ce privește executarea premiilor, sistemul ICSID este abandonat și tratatele se referă la dreptul procedural național.
- Acordurile nu se referă la mecanismele de apel, dar părțile contractante își rezervă dreptul de a consulta cu privire la crearea unui astfel de mecanism.
Iniţial, proiectele tratatelor din Canada și Singapore au servit drept bază pentru negocierile Parteneriatului transatlantic pentru comerț și investiții. În martie 2014, ca răspuns la îngrijorările publice, Comisia UE a lansat un sondaj public, iar rezultatele au relevat o opoziție largă față de mecanismul ISDS care a fost perceput ca o amenințare la adresa democrației și a finanțelor și politicilor publice, și au considerat inutile între UE și SUA, având în vedere punctele forte ale sistemelor judiciare ale părților. Ca urmare a acestei mișcări, instituțiile UE au devenit și mai șovăitoare cu privire la includerea mecanismelor de decontare a statului investitor în parteneriatul transatlantic pentru comerț și investiții.
O lucrare de concept publicată în mai 2015 de către Comisia UE reflectă această critică și adoptă o abordare foarte diferită de BIT-urile tradiționale, întrucât se referă la un sistem multilateral de soluționare a litigiilor investitorilor-stat și la instituirea unei instanțe permanente de litigii și a unui mecanism de apel. Parlamentul UE a recomandat Comisiei să folosească documentul conceptual ca bază pentru viitoarele negocieri și a sugerat înființarea unei instanțe de investiții internaționale publice.
Proiectul de text al Parteneriatului transatlantic pentru comerț și investiții a fost publicat recent de Comisia UE și este un document intern care nu este folosit pentru a negocia cu SUA, ci pentru a se consulta cu statele membre și cu Parlamentul. Un ghid de lectură rezumă conținutul schiței și indică acest lucru, în paralel cu negocierile transatlantice de parteneriat pentru comerț și investiții, Comisia va începe să lucreze la înființarea unei instanțe de investiții permanente care, peste orar, ar înlocui toate mecanismele de litigii privind investițiile prevăzute în Acordurile UE și în acordurile statelor membre ale UE cu țări terțe și în tratatele comerciale și de investiții încheiate între țări terțe. Textul propune sisteme judiciare, mai degrabă decât mecanisme arbitrale de stat investitor, compus dintr-un tribunal de primă instanță cu 15 judecători numiți public și un tribunal de apel cu 6 judecători numiți public. De asemenea, 15 judecătorii vor fi numiți în comun de UE și SUA (5 Cetățenii UE, 5 Cetățenii SUA și 5 resortisanți ai țărilor terțe), litigiile ar fi alocate la întâmplare, astfel încât părțile în litigiu să nu aibă nicio influență asupra selecției celor trei judecători care vor audia cazul, și același lucru s-ar aplica și judecătorilor instanței de apel. Pentru a evita „pălăria dublă”, judecătorii ar fi împiedicat să acționeze ca avocați cu privire la cazuri.
Sistemul este descris în ghid ca o nouă eră în soluționarea litigiilor privind investițiile și se pare că opoziția față de un ISDS arbitral a prevalat. Dacă acest nou sistem va fi acceptat de statele membre și SUA rămâne de văzut și nu este clar în ce măsură aceste abordări cele mai recente vor avea un impact asupra textelor deja negociate, precum Acordurile cu Canada și Singapore.
Avocații pentru actualul sistem ISDS au fost destul de tăcuți; practicienii și instituțiile au început recent să se implice într-o dezbatere publică și au exprimat părerea că, deși există loc pentru îmbunătățiri, o mare parte din criticile aduse actualului sistem ISDS se bazează pe cunoștințe improprii.
Sistemul ISDS a fost o problemă de mare controversă din cauza implicării UE și a instituțiilor sale care sunt preocupate de protejarea predominanței legilor UE, și, de asemenea, pentru că majoritatea BIT-urilor existente au fost concepute pentru a proteja investitorii de țările dezvoltate împotriva măsurilor luate de țările mai puțin dezvoltate, care este o situație care a evoluat acum din cauza unei schimbări generale a condițiilor economice și politice (cele mai dezvoltate state sunt acum uneori respondenți la dispute). Faptul că fiabilitatea sistemelor juridice ale părților contractante (UE și SUA, Singapore sau Canada) este similar contribuie, de asemenea, la dezbatere. in orice caz, se poate spune că nevoia unui mecanism arbitral eficient pentru protejarea investițiilor nu depinde numai de fiabilitatea sistemului judiciar al statului gazdă, ci și de preferința investitorului de a litiga în fața unui forum internațional neutru, mai degrabă decât a unei instanțe locale.
III. Rezultate posibile ale dezbaterilor referitoare la mecanismele ISDS
Dezbaterea este într-adevăr foarte politizată și insuficient informată. Datele raportate cu privire la succesul arbitrajului stat-investitor sunt de multe ori greșite și se concentrează asupra anumitor cazuri mediatizate, fără a înțelege pe deplin implicațiile acestora. Există câteva rezultate posibile ale dezbaterii actuale:
- Primul rezultat posibil este un abandon total al actualului sistem ISDS, cu consecința că jurisdicția ar reveni în instanțele statelor gazdă. Acesta ar fi un rezultat foarte neîndeplinit, deoarece ar reduce nivelul de protecție al investitorului și ar constitui un dezaccent pentru investițiile străine. Nivelul de competență și experiență al instanțelor locale în dreptul investițiilor internaționale este, de asemenea, un motiv de îngrijorare.
- Al doilea rezultat posibil este crearea unei instanțe de investiții permanente care, desigur, ar avea un impact mult mai puțin negativ; această idee nu este nouă. Perspectivele creării unui astfel de mecanism într-un interval de timp scurt sunt destul de puțin probabile. Este îndoielnic că ar evita riscul de imprevizibilitate a rezultatului cazurilor, iar acest sistem ar fi mult mai puțin flexibil în ceea ce privește selectarea arbitrilor.
- Al treilea rezultat posibil este menținerea sistemului arbitral actual, introducând în același timp schimbări substanțiale pentru a rezolva preocupările statelor. Acest lucru se reflectă puternic în textele Tratatelor din Canada și Singapore și ar trebui abordate o serie de probleme. Primul, selecția de arbitri cvasi permanenți ar duce la o grupare dezechilibrată de arbitri pe care investitorii nu ar avea în mod necesar încredere. Al doilea, în raport cu mecanismul de apel menit să asigure coerența și să permită corecțiile erorilor, este evident că divergențele în jurisprudență și un anumit grad de imprevizibilitate sunt tipice pentru orice sistem de soluționare a litigiilor.. Al treilea, cu privire la transparența care a devenit acum o caracteristică interioară a arbitrajului statului investitor, s-ar putea face mai multe pentru a răspunde cererii crescânde de transparență fără a prezenta o amenințare la funcționarea actuală a sistemului ISDS, de exemplu prin utilizarea regulilor de transparență (UNCITRAL).
A concluziona, deși sistemul BIT actual nu este perfect, s-a dovedit în mare măsură adecvată pentru a-și atinge obiectivele principale, care să asigure că investițiile străine sunt protejate de mecanisme de soluționare a litigiilor în care investitorii pot avea încredere, și încurajați investițiile directe. Criticile lipsesc în mare măsură de faptul că se concentrează asupra sistemului de soluționare a litigiilor, mai degrabă decât a regulilor și standardelor de fond și a cererilor lor, care sunt mult mai complexe. În loc să-i critici pe arbitri pentru ce ar putea să facă în viitor, publicul ar trebui să se concentreze mai mult pe standardele de fond, deoarece există, desigur, mult spațiu pentru îmbunătățiri. Indiferent de meritele criticilor aduse sistemului de arbitraj investitor-stat, există un risc serios de revărsare a arbitrajelor comerciale.
Discursul cheynote de Andrea Carlevaris, ARBITRAȚIA DE INVESTIȚII ÎN PRACTICĂ: O VEDERE DIN INTERIOR, Conferința din 26 Septembrie 2015, Geneva (YAF, ICC, Kist)