Yatırımcı Devlet Tahkimi Getirirken Kritik Seçenekler
Davacı bir yatırımcı-Devlet tahkimi getirirken birçok zor seçenekle karşı karşıya:
İlk, Davacı bir dava açıp açmayacağına karar vermek zorunda kalacak. Bu basit ve açık gibi görünse de, bir şirketin bugün açıkça kamulaştırılması oldukça nadir olduğu için en zor seçeneklerden biri. Bugün bir Devletin tek bir ihracat tedbiri veya kararnamesi alması nadirdir, ve yatırımın değerinin zaman içinde yavaşça aşınması daha olasıdır, veya alınan bazı kararların yatırım üzerinde olumsuz bir etkisi olması. Şirketin vazgeçmeye karar vermesi zor olacak ve geriye kalan tek yol tahkim etmek. Uygulamada, yatırımcı Avukatının ofisine girecek ve yasal tavsiye isteyecek, ve davayı birkaç yıl ileriye götürmeyecek, bu süre zarfında yatırımlarına devam etmek için önemli miktarda zaman ve para harcamaya devam edecektir.. Sadece tüm umutlar kaybolduğunda yatırımcı davayı öne çıkarır.
İkinci, yatırımcıların bir yatırımcı-Devlet tahkimi getirmenin yatırımları üzerindeki etkisini ele alması gerekir. En sık, yatırımcılar her şeyin yolunda gideceğini ve ne pahasına olursa olsun dostane bir çözüme doğru çalışmaya devam etmeleri gerektiğini düşünüyor, ve bir tahkim başlatmanın dostane çözüm şansını ortadan kaldıracağını. Tahkimin yatırım üzerinde etkisi olacak ve büyük olasılıkla, dava açıldıktan sonra, Devlet yatırımcının yatırımına karşı daha da düşmanca davranıyor.
Üçüncü, Yatırımcı danışmanı, yerel yasalar uyarınca yatırımcının yasal haklarının niteliğini değerlendirmek zorunda kalacaktır., çünkü yerel yasalar, yatırımcı-Devlet tahkimindeki zararlar üzerinde önemli bir etkiye sahip olabilir. Yatırımcı proje için hak sahibi olmasaydı, daha ziyade yasal bir olasılık, mahkeme, yatırımcının hak sahibi olmadığı kısmı hariç tutan varsayımsal bir proje temelinde zarar verebilir., bu da hasarların büyük oranda azalmasına neden olur.
Dördüncü, bir yatırımcı-Devlet tahkimi getirmenin bir çözüm sağlayıp sağlayamayacağını belirlemek için, Davacı Vekili potansiyel talep sahiplerini belirlemelidir çünkü yatırım anlaşmaları, tüzel kişiliğin kuruluş yeri temelinde korunan yatırımcı statüsü vermektedir.. Başta, Potansiyel davacıları tanımlayacağı için hangi şirketlerin yatırım fazla mesaisinin mülkiyetinde ve kontrolünde yer aldığını anlamak için yatırımların holding yapısını analiz etmek önemlidir.. Yatırımın bir dizi yetki alanı üzerinden yapılması olağandışı bir durum değil, genellikle vergi amaçlı, yatırımcıların yatırımlarını antlaşma koruması sağlayacak şekilde yapılandırmaları giderek yaygınlaşıyor. Davacıların antlaşma koruması hakkına sahip olmaları için diğer temel gereklilikleri yerine getirmeleri de önemlidir.. Örneğin, Davacı, iddia edilen kötü fiil sırasında yatırımı yapmış olmalı ve antlaşma, kötü fiil anında elbette yürürlükte olmalıdır.
Yatırımcı Devlet Tahkimi Getirirken Dikkate Alınması Gereken Ek Faktörler
Avukatlarla bir yatırımcı-Devlet tahkiminin öne çıkarılıp getirilmeyeceğini tartışırken, yatırımcının aşağıdaki faktörleri de göz önünde bulundurması gerekecektir:
tazminat: holding şirketleri genellikle yatırım anlaşması iddialarını talep sahibi olarak getiriyor ancak yatırım akışları bu holding kuruluşundan geçmediğinde en iyi fikir olmayabilir. Holding proje için para harcamamışsa, gerçekte yatırılan miktarlar için talepte bulunmayabilir.
güvenilirlik: gerçek bir yatırımcı bir dava açıyor (yani. yatırımın gerçek sahibi) iddianın güvenilirliğini artıracak, ancak Davacı tahkimi kaybederse ve kendisine karşı masraflara ilişkin bir karar verilirse bunun olumsuz etkileri olabilir. Bundan çıkış yok ve Davacı ödemek zorunda kalacak.
Vergilendirme: Davacı bir holding tüzel kişiyse, bu kuruluş lehine önemli bir ödül verilecekse, o zaman gelirleri şirket zincirine dağıtması gereken önemli vergilendirme sorunları var.
Hangi antlaşmayı çağırmalı: şirket zincirinde birden fazla yatırım anlaşması kapsamına giren bir dizi kuruluş olduğunda ve hangisini çağıracağına karar verirsek, Davacı Vekilinin çeşitli konuları ve riskleri göz önünde bulundurması gerekecektir, özellikle AB bağlamında. İlk, eğer anlaşma bir AB üye ülkesi tarafından yapılmışsa, Anlaşmanın artık yürürlükte olmadığını ve AB yasalarının yerini aldığını ileri sürecek Davalı adına AB Komisyonu'na müdahale riski bulunmaktadır. (bu iddialar henüz kabul edilmemiş olsa da). İkinci, tahkimin AB hukuku meselelerini gündeme getirmesi (örneğin, Devlet yardımı) ve Davacı'nın önemli miktarda, AB Komisyonu'nun Davalı'yı ödememeye teşvik etme riski vardır. Üçüncü, iki AB üye ülkesi, İtalya ve Çek Cumhuriyeti, bir BIT sonucuna vardı, AB içi BIT'lerin bazı AB düzenlemelerine aykırı olduğu gerekçesiyle feshedilmiş ve BIT'in gün batımı maddesinin uygulanmasını açıkça hariç tutan bir hüküm eklemiştir. Bu gibi durumlarda, Devletler anlaşmanın efendileri olduğu için, BIT kapsamındaki bir Davacı artık iddiasını ileri süremez ve Mahkeme yargılamaları sona erdirmek zorunda kalır.
Sonuç olarak, ICSID, özellikle kendi kendine yeten rejimi sayesinde yatırımcı-Devlet tahkimleri için ana forum olmaya devam ediyor (Ulusal mahkemelerin müdahalesine yer olmadığı durumlarda) ve icra mekanizması. ICSID'in bir dezavantajı, ancak, Davacı'nın kendi vatandaşlarını hakem olarak atayamaması, bu durum, önde gelen hakemlerin genellikle işe alındığı birçok ülkenin vatandaşı olan birkaç kurum adına hakemlik talep ederken hakem havuzunu sınırladığı için endişe yaratabilir.. Yatırımcı-Devlet tahkimlerinde Davacı Vekili, davayı UNCITRAL Tahkim Kuralları uyarınca getirirse bu kısıtlamaya sahip olmaz.
Petr Polášek'in sunumu, Beyaz & Durum, Washington, D.C., UYGULAMADA YATIRIM TAHKİMİ: İÇİNDEN BİR GÖRÜNÜM, Konferansı 26 Eylül 2015, Cenevre (yaf, ICC, kist)
- Olivier Marquais, ortak, Aceris Uluslararası Tahkim Hukuk Bürosu