NML Ltd, yıllar önce Arjantin'e karşı bir yatırım tahkimi kazanmasına rağmen, henüz ülkeye karşı verdiği ödülü uygulamada başarılı olamadı. NML Ltd’nin ödülü uygulama girişimlerinde son yargı kararları son zamanlarda Fransız Mahkemesi de Cassation tarafından verildi, Fransızların idamdan bağımsız egemen dokunulmazlık anlayışı üzerinde durdu, özellikle, yürütme maddelerinden bağışıklık feragatlerinin yorumlanması hakkında.
Genel bir kural olarak, uluslararası tahkim kararları kesindir, bağlayıcı ve uygulanabilir, tarafların kim olduğuna bakılmaksızın. Bir Devlet kuruluşuna karşı tahkim kararları, 1965 Devletler ve Diğer Devletlerin Vatandaşları Arasında Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümü Sözleşmesi ("ICSID Sözleşmesi") ya da 1958 Yabancı Tahkim Kararlarının Tanınması ve Tenfizi Hakkında Sözleşme ("New York Sözleşmesi").
Her iki sözleşmede de taraf devletleri kendilerine karşı verilen ödülleri uygulamakla yükümlü kılan komuta dili, Makale ile 54 ICSID Sözleşmesinin “[e]ach Akit Devlet, bu Sözleşme uyarınca verilen bir ödülü bağlayıcı olarak kabul edecek ve söz konusu Devletin bu Devletteki bir mahkemenin nihai kararımış gibi kendi topraklarında getirdiği maddi yükümlülükleri uygulayacaktır.” ve New York Sözleşmesi'nin III. “[e]Akit Devlet, tahkim kararlarını bağlayıcı olarak tanıyacak ve ödüle dayandığı bölgenin usul kurallarına göre uygulayacaktır., aşağıdaki makalelerde belirtilen şartlar altında. Bu Sözleşmenin uygulandığı hakem kararlarının tanınması veya tenfizine ilişkin olarak, iç hakem kararlarının tanınması veya tenfizi için öngörülenden önemli ölçüde daha zahmetli koşullar veya daha yüksek ücretler veya masraflar uygulanamaz.”
Hala, hiçbir anlaşma yürütmenin istendiği Devlette bir ödül tanındıktan sonra yürütme için somut kurallar öngörmez. Tahkim kararlarının infazı, infazın istendiği ülkede yürürlükte olan kararların infaz yasası tarafından yönetilecektir.. Böylece ulusal mahkemeler ödüllerin icra edilmesine ilişkin son sözü verecek.
Devletlerin, devletlerin başka bir Devletin topraklarında bulunan ve kamu hizmeti misyonunun performansıyla ilgili mülklerini kapsayan hakem kararlarının ve yargısının uygulanmasından dokunulmazlıktan yararlanabileceği yaygın olarak kabul edilmektedir.. Tahkim kararlarının uygulanmasındaki bu dokunulmazlık, uluslararası kamu hukukundan ve daha özel olarak, 1972 Avrupa Devlet Dokunulmazlığı Sözleşmesi ve 2004 BM Devletlerin Yargı Bağışıklıklarına İlişkin Sözleşme. Bir Devlet kuruluşuna karşı ulusal mahkemeler tarafından tahkim kararlarının tenfizi böylece, eğer bir Devlet icradan bağımsız dokunulmazlık iddiasında bulunursa tehlikeye girebilir, sıklıkla olduğu gibi.
Çoğu yasal sistem altında, Devlete ait varlıkların çoğu, tahkim kararı veya kararı verilmesi için elden çıkarılamaz (Örneğin, ülkenin dış elçilikleri, veya konsolosluk mülkiyeti, askeri mülkiyet, kültürel Miras, bilimsel ve tarihi nesnelerin sergileri, vb.) bu varlıklar Devlet tarafından ticari olmayan devlet amaçları dışında kullanılmadığı veya kullanılması amaçlanmadığı sürece. Genel olarak, infazdan muafiyetin yalnızca bir Devletin egemenliğini veya kamu hizmetlerini yerine getirmek üzere elde tuttuğu varlıklar için geçerli olacağı kabul edilmektedir.. ancak, Yabancı yatırımcıları çekmek için devletin infazdan bağımsız dokunulmazlığı kaldırılabilir, sık sık egemen bağışıklığından feragat ederek.
Bir Devlete karşı ödül vermek, yatırımcı için meydan okuma:
1. hangi varlıkların egemenlik veya kamu amaçları için ve hangilerinin ticari veya ekonomik faaliyetler için elde tutulduğunu belirlemek; ve
2. varlıklar egemen veya kamuya açık olarak tutuluyorsa, Devletin egemen dokunulmazlığının infazdan feragat edip etmediğini belirlemek.
Bunu yaparken, yatırımcı, icra arandığı ülkede yürürlükte olan kararların infaz yasasını dikkate almak zorundadır.
Fransa, Avrupa'daki diğer ülkeler gibi, Devletin belirli varlıkları tamamen ticari bir operasyonun gerçekleştirilmesi için tahsis etmeyi amaçladığı durumlarda, icra tedbirlerinden muafiyet iddia edilemez.. Daha ileri, Fransız Mahkemeleri yavaş yavaş feragatlere karşı daha yumuşak bir yaklaşım benimsedi, örtük feragatleri bile tanımak. yine, bir sınır olmalı ve Paris Temyiz Mahkemesi, söz konusu sözleşmelerin ‘tahkimde verilen kararın kesindir ve taraflar için bağlayıcı olması halinde. Taraflar, tahkim kararına ve [Durum] yaptırımla ilgili olarak dokunulmazlık hakkından feragat eder (uygulama) mevcut sözleşme ile ilgili olarak verilen bir tahkim kararının "Devletin icra tedbirlerinden diplomatik dokunulmazlığa güvenme hakkından feragat etme niyetinin kesin olmadığını kanıtlamanın yeterli olmadığını". Kararında 28 Eylül 2011, Yargıtay, açık ve kesin bir feragatnamenin başarısız olduğunu da sözlerine ekledi, bir devlet diplomatik varlıklara karşı icra tedbirlerine direnmek için diplomatik dokunulmazlığına güvenebilir. bu nedenle, diplomatik dokunulmazlık sınırdı.
Bununla birlikte, Fransız Yüksek Mahkemesi'nin son zamanlarda egemen dokunulmazlığın daha fazla korunarak korunmasına yönelik bir adım daha attığı görülüyor., NML Ltd ve ark.. v Cumhuriyeti Arjantin destan, Arjantin'den feragat etmesine rağmen dokunulmazlığı. NML Sermaye Ltd. (alacaklı) ABD'den önce Arjantin'e dava açtı. Federal Mahkeme, USD için karar aldı 284 milyon 2006, ve Avrupa'da icra takibi başlattı, özellikle Arjantin elçilikleri tarafından kullanılan banka hesaplarına yatırılan fonlara karşı. Bu zaman, NML Capital diplomatik olmayan varlıklara odaklandı, diğer bir deyişle, vergi ile ilgili paralar, Fransız şubelerinin yerel şubeleri aracılığıyla Arjantin'e borçlu oldukları sosyal güvenlik ve petrol telif hakları talepleri.
Fransız Yüksek Mahkemesi ilk olarak bu varlıkların kamuya açık tutulduğunu ve Arjantin'in egemen dokunulmazlığından feragat etmemesi koşuluyla infazdan muaf olacağını kabul etti.. Feragat sorununa dönülüyor, Yargıtay, icradan muafiyet feragatinin, feragatin verildiği varlıklar veya varlık kategorilerinden bahsederek açık ve spesifik olması gerektiğine karar vermiştir.. Durum böyle olmadığı için, Arjantin’in infaz dokunulmazlığı onandı.
Son zamanlarda Kluwer’in blogunda Herbert Smith tarafından belirtildiği gibi, kamu amaçları için varlıklar arasında ayrım yapmak kafa karıştırıcıdır. Neden aynı amaçlara sahipse bazı varlıklar veya varlık kategorileri diğerlerine göre üstün gelsin?? Devletin pazarlık gücü ışığında, açık bir genel feragat, bir tane eklemeyi seçerse neden Devleti bağlamasın??
Bu tür son devlet dostu kararlar, yabancı bir devlete yatırım yapmayı düşünen bir taraf için risk yönetimine özel önem verilmesi gerektiğinin altını çiziyor, özellikle egemen dokunulmazlık feragatinin infazdan çıkarılmasıyla ilgili.