1. Що таке спір?
Дошки для спорів[1] часто зустрічаються у великих будівельних проектах[2] допомагати сторонам у вирішенні або уникненні суперечок та, в ідеалі, запобігання переходу таких суперечок до міжнародний будівельний арбітраж.[3]
Дошки для спорів - суто контрактна істота. Це означає, що зазвичай не буде статутного супроводу, який би регулював провадження колегії спорів,[4] як у міжнародному арбітражі. Це також означає, що договір колегії суперечок повинен бути ретельно складений, щоб охопити, настільки практичні, всі можливі випадки.[5]
Цю проблему вирішили авторитетні установи, наприклад, ICC, FIDIC, Світовий банк, ААА, CIArb та DBF (розглянуто нижче в Розділі 6), які розробили власний набір стандартних правил ради спірних питань. Вони можуть бути прийняті зацікавленими сторонами, щоб гарантувати, що у них буде встановлений перевірений та дієвий набір правил.
Історично, дошки спорів були вперше використані в США протягом 1970-х (про проект тунелю Айзенхауера) і розширився на міжнародні проекти у 1980-х роках (використовується під час будівництва греблі Гондурас Ель-Каджон).[6] Over the last 50 років, Дошки суперечок перетворилися на ефективний та все більш популярний інструмент подолання розбіжностей та суперечок у будівельній галузі.[7] Основна причина їх популярності - це їх сприйняте співвідношення ціни та якості, як вважається, вони коштують менше 1% від загальної суми будівельного договору і, як правило, вирішують спори сторін у розумний проміжок часу.[8]
2. Типи спорів
Тому що комісії для суперечок формулюються за допомогою контрактної угоди, сторони мають значну свободу погодитися на формулювання, яке відповідає їх конкретному проекту.
На практиці, можна виділити три типи комісій для суперечок:[9]
- Ради з вирішення спорів, які видають обов'язкові рішення, які повинні бути виконані негайно;
- Дошки з перегляду спорів, які видають рекомендації, не обов'язкові для сторін; і
- Комбіновані / гібридні комісії для спорів котрий, залежно від наділеного розсуду, може видавати рекомендації або обов'язкові рішення.
3. Роль суперечок
Роль комісій для суперечок є двоякою:
- Уникнення спорів / ініціативна роль: Дошки для спорів можуть бути призначені до виникнення будь-яких суперечок, наприклад, на початку будівельного проекту або посеред нього, як механізм профілактики для моніторингу та забезпечення безперебійної реалізації проекту. Такі комісії для суперечок (часто називають стоячі дошки) по суті стати частиною команди проекту. Вони можуть регулярно відвідувати майданчики та зазвичай надавати працездатні рішення складних чи спірних справ, дотримуючись «практичного» підходу, до того, як сторони поляризуються у своїх поглядах.
- Вирішення спорів / чуйна роль: Колегії для спорів також можуть бути сформульовані після виникнення суперечки, щоб забезпечити сторони, що оспорюють, задовільне рішення щодо способів вирішення спірних питань..
Якщо рішення ради спірних питань не знаходить прийняття сторонами, згодом це питання може бути передане до арбітражу для остаточного та остаточного вирішення.[10] Ідея за дошкою суперечок, проте, залишається, що рішення, винесені в них, будуть дотримуватися сторонами, щоб врятувати від необхідності здійснення міжнародного арбітражу.
4. Обов'язкова умова до міжнародного арбітражу?
Основна мета колегій для спорів - уникати часу та витрат міжнародного арбітражу, вдаватися до розгляду колегії суперечок, як правило, є умовою, що передує арбітражу.[11]
Це є, наприклад, відображено в Розділі 9(2) з 1996 Англійський закон про арбітраж: “Додаток [для припинення судочинства] може бути зроблено, незважаючи на те, що це питання має бути передане до арбітражу лише після вичерпання інших процедур вирішення суперечок.”
Як загальне правило, якщо договором передбачена фаза колегії для спорів, такий процедурний крок не можна обійти, якщо обидві сторони не погоджуються на це.
На практиці, де арбітражні суди встановили, що направлення на розгляд колегії спорів в односторонньому порядку не дотримувалося, вони, як правило, відхилили справу за відсутності юрисдикції або призупинили арбітраж, щоб дозволити умову прецеденту (тобто, направлення до колегії спорів) бути виконаним.[12]
5. Провадження колегії для спорів: Огляд
Якщо не встановлено інше, з метою привести в дію процедуру колегії спорів, зацікавлена сторона може направити іншій стороні повідомлення про намір направити спори до колегії спорів.[13] Таке повідомлення може бути коротким, містить лише реквізити сторін, резюме спору, позовні вимоги та допомога, переважно, також пропозиція щодо висування членів правління, якщо комісія з суперечок ще не створена.
Потім сторонам необхідно призначити членів колегії суперечок за взаємною згодою або, якщо немає єдиної думки, by instructing a third-party expert panel or institution to do so. Dispute boards are usually composed of one or three independent and impartial professionals, які мають кваліфікацію, досвідчений та знаючий у технічній галузі проекту.[14]
Сторони також зобов'язані визначити точні питання, які будуть передані на розгляд колегії спорів. Визначення обсягу суперечки є важливим кроком, оскільки комісії з суперечок мають лише юрисдикцію слухати та консультувати / приймати рішення щодо вирішення конкретних питань, про які сторони погодились звернутися до них..
Колегії для спорів зазвичай не регулюються жодним законодавчим актом, всупереч міжнародному арбітражу, що регулюється обома національні арбітражні закони (наприклад, то 1996 Англійський закон про арбітраж) та міжнародні договори (1958 Нью-Йоркська конвенція). Це означає, що не існує процедури за замовчуванням, яка могла б відбутися (наприклад, для призначення членів ради або для визначення обсягу їх повноважень) за відсутності чіткого застереження сторонами.
Зазвичай, Члени колегії спорів наділяються повною повнотою визначати факти та закон справи, що їх розглядає, а також вимагати роз'яснення або додаткової відповідної інформації від сторін, проводити перевірку сайту, скликати засідання / слухання та приймати рішення про продовження строків запитів.[15]
Беручи до уваги, що колегії для суперечок є виключно виду контракту, при розробці проекту доцільно прийняти гнучкі та конкретні формулювання в договори комітету для вирішення спорів для запобігання недобросовісної тактики та трудомістких процедурних баталій, забезпечуючи ефективність процедури.
Помітно, багато спорів, що виникають у зв'язку з колегіями спорів, стосуються недоліків у розробці договорів колегії спорів.[16] Це сказало, прийняття стандартних інституційних правил є більш безпечним рішенням у цьому відношенні.
6. Провадження колегії для спорів: Інституційні правила
Ряд установ прийняв процедурні правила для колегій спорів, а також кодекси поведінки та типові угоди, які можуть бути прийняті спірними сторонами та членами колегії спорів.[17]
Більшість правил складаються з вичерпного набору положень щодо створення та управління колегією спорів, висвітлюючи такі питання, як призначення члена колегії спірних питань(с), типи комісій для суперечок, послуги, які вони надають, свої повноваження, порядок виконання та компенсацію, яку вони отримують.
Після вивчення правил, можна легко спостерігати кілька подібностей з арбітражними правилами, що також пояснює зростаючу тенденцію до того, щоб процедури колегії суперечок стали «міні-арбітражі".
Правила ICC з питань спорів
Перша редакція Правил Ради з питань спорів ICC була прийнята в 2004. Правила ICC з питань спорів були згодом переглянуті у 2015 на основі відгуків експертів, з метою адаптації до вимог сучасної практики, з акцентом, перш за все, на уникнення суперечок та неофіційну допомогу. Переглянуті правила набули чинності з 1 листопада 1 Жовтень 2015 і є доступний онлайн англійською мовою, Французький, Іспанська, Португальська та арабська.
ICC також розробила: Типова угода члена Ради ради з питань спорів підписується всіма членами колегії та сторонами спорів до того, як можуть розпочатися дії комісії з питань спірних питань та a Стандартні положення ICC щодо спору використовуватися сторонами, які бажають створити та керувати колегією спорів відповідно до 2015 Правила.
Важлива особливість 2015 Правила - це їх спроба посилити обов'язкову силу рішень навпроти сторони, чітко передбачивши, що сторона, яка не виконала дошку Колегії суперечок. Висновок[18] коли цього вимагало Правило, не повинно виникати жодних питань по суті як захист від його невиконання (Статті 4(4), 5(4) і 6(1) з 2015 Правила). Цей підхід покликаний уникнути будь-якої спроби повторного аргументування суті будь-якого Висновку, який набув контрактної сили.[19]
Дошки з вирішення спорів FIDIC
FIDIC має багаторічну історію публікації стандартних форм договору на виконання робіт.[20] FIDIC-контракти є найбільш часто використовуваною стандартною формою міжнародних будівельних договорів у світі на сьогодні.
Кожен із 1999 FIDIC-контракти, тобто, Червона книга, Жовта книга та Срібна книга, прийняти багаторівневий підхід до вирішення суперечок, який включає призначення Ради з вирішення спорів ("DAB") для вирішення спорів, що виникають під час виконання проекту.[21]
У формах FIDIC є два типи DAB:
(1) стоїть ДАБ, який призначається сторонами на початку договору і залишається в силі до кінця виконання договору; і
(2) то в DAB, який призначається після виникнення спору.[22]
Правління Світового банку з розгляду спорів
Світовий банк розробив власні стандартні тендерні документи для робіт ("SBDW") для використання його позичальниками при закупівлі певних контрактів шляхом міжнародних конкурсних торгів. SBDW оновлюються кожні кілька років.
В 1995, Світовий банк вперше запровадив вимогу до комітетів з розгляду спорів у своєму документі SBDW, на основі Червоної книги FIDIC.[23] До сьогодні, Всесвітній банк продовжує підтримувати використання комісій для спорів при виконанні проектів, які вона фінансує, зберігаючи положення про створення таких колегій у оновленому SBDW.
Технічні характеристики Посібника з вирішення спорів AAA
Американська арбітражна асоціація опублікувала його Технічні характеристики керівництва ради вирішення спорів на 1 Грудень 2000, окремий документ, які можуть бути включені до будь-якого договору.
Дві особливості Технічних специфікацій, які слід враховувати призначеним користувачам:
(1) сильне залучення ААА до процесу з боку, серед іншого, надання списків потенційних членів ради спірних питань, планування зустрічей та відвідування сайтів, донесення протоколів засідань та рекомендації ради спірних сторін сторонам, що повинно посилити почуття нейтралітету; і
(2) процес висунення членів ради спірних питань, який може стати процесом витягування, якщо одна із сторін заперечить. Помітно, протилежній стороні також дозволяється відхилити висунення члена правління без зазначення причин її протидії.[24]
CIArb Правила спорів
Статутний інститут арбітрів опублікував його Правила спорів в 2014. Правила містять 18 Статті, після чого застосовується стандартна тристороння угода для Комітету з питань спорів.
Правила спеціальної ради розгляду спорів DBF
Федерація ради спорів опублікувала своє Правила спеціальної ради з вирішення спорів в 2011. Правила доступні для використання у справах колегії суперечок, які самостійно керуються. Таким чином, прийняття цих в правила можуть бути рентабельним рішенням для сторін, які бажають уникнути адміністративних витрат, що стягуються з інших установ, маючи перевірений набір правил.
7. Вартість боргів із спорами
Взагалі, витрати на спор менше в порівнянні з витрати на міжнародний арбітраж,[25] оскільки процедура, як правило, менш складна і швидша.
Витрати різні, проте, залежно, серед іншого, за кількістю членів колегії спору, їхні збори, тривалість їх служби та відповідні інституційні адміністративні витрати (якщо хто-небудь).
Далі, якщо не вказано інше, правило за замовчуванням полягає в тому, що витрати колегії суперечок розподіляються однаково між сторонами. Якщо протилежна сторона відмовляється сплатити свою частку, проте, зазвичай інша сторона покриє всі витрати для того, щоб дозволити колегії спорів діяти і згодом вимагати відшкодування за частку, що належить іншій стороні.[26]
8. Виконання рішень комітету з спорів
Що стосується примусового виконання, Рішення колегії спорів, якщо їх не застосовують мирово, зазвичай веде сторін до міжнародного арбітражу.
Рішення ради спорів є обов'язковими для сторін, але не є остаточними, в тому сенсі, що зацікавлені сторони зобов'язані їх дотримуватися, якщо або не буде переглянуто такі рішення форумом остаточного вирішення спорів, тобто, арбітраж чи судові спори.[27]
Однак, якщо сторони не роблять цього добровільно, сторона-переможець не має ефективних правових засобів, щоб практично примусити програючу сторону дотримуватися їх, крім звичайної позову за порушення договору.[28]
Отже, в такому випадку, Арбітраж одного і того ж предмета, що є спірним, зазвичай повинен вестись, коли дотримання законодавства може бути законодавчо примушене 1958 Нью-Йоркська конвенція, якщо сторона, яка програла, продовжує чинити опір, в будь-якому з (в даний час) 163 Держави, які є сторонами Нью-Йоркської конвенції, за спрощеною процедурою, коли сама справа не може бути повторно розглянута по суті.
Це сказало, відсутність ефективної процедури примусового виконання є найбільш обмежуючим аспектом колегій спорів, що робить рішення, винесені в ній, менш цінними для переможця, ніж арбітражне рішення чи рішення суду.[29]
В ідеалі, колегія спорів досягне милого результату і не дозволить спору потрапити до арбітражу (або судові спори) фаза. Це є, проте, не завжди можливо, оскільки сторона, яка програла, може проігнорувати рішення, якщо відчує, що воно невиправдано забобоняє його.
9. Переваги комітетів із спорів навіть за відсутності ефективного механізму правозастосування
Один би, таким чином, обґрунтовано цікаво, якій цілі служить рішення колегії спорів, якщо його виконання в кінцевому рахунку залежить від готовності сторони, яка програла, дотримуватися їх.
Відповідь полягає в тому, що рішення колегії суперечок надає сторонам «виконувати зараз, сперечатися пізніше"Рішення, тим самим дозволяючи виконувати їх основний контракт без зайвих ускладнень, зберігаючи права сторін домагатися остаточного вирішення своїх спорів на більш пізньому етапі шляхом арбітражу (або судові спори).[30]
Це також може послужити стимулом для врегулювання спору шляхом об'єктивного погляду на розбіжності або суперечки сторін та сприяти збереженню їх ділових відносин..[31]
Також, суперечка хоча б певною мірою вже уточнена, що може мати позитивний вплив з точки зору часу та витрат на подальший арбітражний процес.[32]
Не в останню чергу, хоча арбітри (та національних суддів) не у строгому сенсі пов'язані рішеннями колегії спорів, на них впливають і роблять несприятливі умовиводи, коли сторона, яка програла, невиправдано відмовилася добровільно їх виконувати.
Висновок
Дошки для спорів можуть бути ефективним механізмом швидкого вирішення суперечок, але лише в тому випадку, якщо сторони діють в а сумлінний Таким чином, вони готові добровільно виконувати прийняті рішення. Якщо підозрюють, що це не буде так, проте, здавалося б, більш економним та економічним уникнути часу, якщо можливо, процедуру колегії для вирішення спорів та продовження міжнародний будівельний арбітраж замість цього.
[1] Серед провідних книг з питань суперечок серед інших: С. Черн, Черн на спірах: Практика та процедура (3rd ред., 2015); Г. Оуен і Б. Totterdill, Дошки спорів: Процедури та практика (2007); Н. Г. Банні, Форми договору FIDIC (3rd ред., 2005) і С. Черн, Закон будівельних спорів (2010).
[2] Правління спорів поступово з'являються і в інших галузях промисловості, наприклад, фінансовий та морський сектори.
[3] Або інші форми альтернативного вирішення спорів та / або традиційні судові спори.
[4] Країни, які, як повідомляється, мають закони, що регулюють колегії спорів, - Гондурас та Перу.
[5] С. Seppälä, Нещодавнє прецедентне право з питань спорів, в D. Лі та П. Геліни (едс.), Попередження та врегулювання спорів за допомогою експертних детермінацій та комісій з питань спорів (2017), с. 120.
[6] Р. Аппун, Історія та огляд боргів спорів у всьому світі, в D. Лі та П. Геліни (едс.), Попередження та врегулювання спорів за допомогою експертних детермінацій та комісій з питань спорів (2017), с. 63.
[7] Подивитися проникливу базу даних у форматі excel, що містить інформацію про використання дошки спір з тих пір 1982 підготовлений Фондом Ради з вирішення спорів, неприбуткова організація, що сприяє використанню комісій для суперечок, перейшовши за посиланням тут.
[8] Ю. Засмага, Управління великомасштабними проектами будівництва: Розуміння юридичних та договірних вимог (2020), с. 173.
[9] Дж. Петкуте-Гюрєн, Доступ до арбітражного правосуддя у будівельних спорах (Суперечки, пов'язані з правліннями, Часовий бар та надзвичайний арбітраж), в С. Балтаг і С. Василе (едс.), Будівельний арбітраж у Центральній та Східній Європі: Сучасні питання (2019), с. 3.
[10] С. Черн, Черн на спірах: Практика та процедура (3rd ред., 2015), с. 4.
[11] С. Seppälä, Нещодавнє прецедентне право з питань спорів, в D. Лі та П. Геліни (едс.), Попередження та врегулювання спорів за допомогою експертних детермінацій та комісій з питань спорів (2017), с. 115.
[12] С. Seppälä, Нещодавнє прецедентне право з питань спорів, в D. Лі та П. Геліни (едс.), Попередження та врегулювання спорів за допомогою експертних детермінацій та комісій з питань спорів (2017), пп. 115-116.
[13] Дж. Дженкінс, Міжнародний закон про будівельний арбітраж (2другий ред., 2013), с. 99.
[14] Н. Г. Банні, Форми договору FIDIC (3rd ред., 2005), с. 600.
[15] Дж. Дженкінс, Міжнародний закон про будівельний арбітраж (2другий ред., 2013), пп. 100-101.
[16] С. Seppälä, Нещодавнє прецедентне право з питань спорів, в D. Лі та П. Геліни (едс.), Попередження та врегулювання спорів за допомогою експертних детермінацій та комісій з питань спорів (2017), с. 120.
[17] Дж. Дженкінс, Міжнародний закон про будівельний арбітраж (2другий ред., 2013), пп. 102-103.
[18] Відповідно до ст 2(ii) з 2015 Правила ICC, "Висновок" означає або Рекомендацію, або рішення, видано письмово колегією спору.
[19] А. Карлеваріс, The 2015 Правила спорів ICC, в D. Лі та П. Геліни (едс.), Попередження та врегулювання спорів за допомогою експертних детермінацій та комісій з питань спорів (2017), пп. 72-73.
[20] А. Плавати, Вирішення спорів за формами договору FIDIC, с. 88.
[21] Н. Г. Банні, Форми договору FIDIC (3rd ред., 2005), пп. 610-611.
[22] А. Плавати, Вирішення спорів за формами договору FIDIC, с. 89.
[23] Дж. Дженкінс, Міжнародний закон про будівельний арбітраж (2другий ред., 2013), пп. 102-103.
[24] Дж. Дженкінс, Міжнародний закон про будівельний арбітраж (2другий ред., 2013), пп. 104-105.
[25] Н. Г. Банні, Форми договору FIDIC (3rd ред., 2005), с. 599.
[26] Л. Паттерсон і N. Хіггс, Дошки спорів, в S. Брекулакіс і Д. Б. Томас (едс.), Керівництво по будівельному арбітражу (3rd ред., 2019),с. 159.
[27] Л. Паттерсон і N. Хіггс, Дошки спорів, в S. Брекулакіс і Д. Б. Томас (едс.), Керівництво по будівельному арбітражу (3rd ред., 2019), с. 155.
[28] Дж. Дженкінс, Міжнародний закон про будівельний арбітраж (2другий ред., 2013), с. 116.
[29] Дж. Дженкінс, Міжнародний закон про будівельний арбітраж (2другий ред., 2013), пп. 115-116.
[30] Л. Паттерсон і N. Хіггс, Дошки спорів, в S. Брекулакіс і Д. Б. Томас (едс.), Керівництво по будівельному арбітражу (3rd ред., 2019), с. 155.
[31] А. Карлеваріс, The 2015 Правила спорів ICC, в D. Лі та П. Геліни (едс.), Попередження та врегулювання спорів за допомогою експертних детермінацій та комісій з питань спорів (2017), с. 70.
[32] Дж. Петкуте-Гюрєн, Доступ до арбітражного правосуддя у будівельних спорах (Суперечки, пов'язані з правліннями, Часовий бар та надзвичайний арбітраж), в С. Балтаг і С. Василе (едс.), Будівельний арбітраж у Центральній та Східній Європі: Сучасні питання (2019), с. 3.