Складання міжнародних арбітражних положень у вашому договорі здається простим завданням з самого початку. В Інтернеті є багато прикладів – все, що вам потрібно зробити - це взяти існуючий шаблон, скопіюйте / вставте його та підганяйте під свої потреби. Однак, це справді правда?
Арбітраж, як правило, розглядається як швидший, більш дешевий і конфіденційний метод вирішення спорів порівняно з судовим спором. Це справедливо лише за умови, що лежить в основі кожного арбітражного процесу – угоду про арбітраж – правильно складено, дійсні та підлягають виконанню. Своєю згодою арбітражу сторони висловлюють не тільки свою готовність подати спор до арбітражу, але й конкретизують аспекти процедури, яку вони хочуть вимагати. Для того, щоб мати врешті-решт присудну силу, цей перший крок – належним чином складена арбітражна угода має вирішальне значення. Ця стаття надає десять порад щодо того, що слід включити та звернути увагу при складанні арбітражних застережень у своїх контрактах.
1. Експрес-угода про арбітраж
Перший крок полягає в тому, щоб сторони були чіткими у висловленні своєї готовності подати спір на арбітраж. Мова, яка використовується дуже важлива- ніколи не використовуйте дозвільне формулювання на кшталт "може" або "може", а натомість використовуйте слова, які виражають юридично обов'язкові зобов'язання, такі як "повинен" або "буде". Ви хочете зрозуміти, чи є арбітраж обов'язковим чи необов'язковим.
2. Виберіть між інституційними або в Арбітраж
Другий крок - вибір між так званими інституційними або в арбітраж. В інституційному (також називається адмініструванням) арбітраж, сторони обирають арбітражну установу, яка допоможе їм у матеріально-технічних аспектах провадження та інших практичних питаннях. Деякі поширені приклади - Міжнародна торгова палата (ICC), Арбітражний суд Лондона (ЛСМА), Постійний арбітражний суд (PCA), Стокгольмська торгова палата (SCC), Сінгапурський міжнародний арбітражний центр (СКІА) і Міжнародний арбітражний центр Гонконгу (HIAC). Доступний повний перелік основних арбітражних установ тут. Ця допомога для обміну невелика плата. в арбітраж, з іншої сторони, є більш гнучким у тому сенсі, що сторони мають свободу (і зобов'язання) організувати весь арбітражний розгляд за своїм бажанням та адаптувати його до власних потреб. В цьому процесі не бере участь жодна установа, але все ж є потреба (і рекомендація) щоб сторони призначили третину, нейтральна партія (відомий як "призначений орган") мати остаточне слово щодо вибору арбітрів, якщо сторони не домовляться, як це часто буває.
3. Виберіть набір правил арбітражу
Третім найважливішим кроком є вибір набору арбітражних правил, які передбачають процесуальну базу провадження. Обравши повний набір арбітражних правил, сторони врятувались від необхідності погоджуватися з усіма процесуальними аспектами стосовно провадження, оскільки правила - це вичерпний набір правил, які регулюють процесуальні аспекти арбітражу та були випробувані та перевірені. Кожна установа має типовий пункт, запропонований сторонам, які бажають включити її у свої договори. Наявний вичерпний перелік запропонованих типових положень провідних установ тут і сторонам настійно рекомендується включити одну з рекомендованих статей, щоб уникнути т. зв “патологічні” і невиконані застереження. У випадку в арбітраж, Сторони зазвичай обирають набір арбітражних правил, розроблений Комісією ООН з міжнародного торговельного права ("Правила UNCITRAL"), який спеціально розроблений для арбітражів, які не застосовуються.
4. Місце арбітражу
Місце арбітражу (також відомий як місце арбітражу) є надзвичайно важливим, оскільки він визначає закон, що регулює процедуру арбітражу (процесуального права, або lex arbitrii). Сторони повинні вибрати нейтральне місце, наприклад, вони зазвичай вибирають місце, де місцеві суди, швидше за все, виконують угоду та підтримують арбітражний процес, наприклад, Париж, Женеві чи Лондоні. Місцем арбітражу є юридична особа арбітражу, тому сторонам слід приділити особливу увагу, оскільки вибір може мати важливі правові наслідки. Як загальне правило, сторони повинні завжди обирати місце в юрисдикції, яка підписала його 1958 Нью-Йоркська конвенція про визнання та виконання нагород ("Нью-Йоркська конвенція") і чиє національне законодавство, як правило, підтримує арбітраж.
5. Визначення сфери арбітражу
Не забудьте також уважно визначити сферу арбітражу. Якщо ви не згодні, що всі суперечки, включаючи позови про делікт та інші позадоговірні засоби захисту, які випливають із договору та ділових відносин, підлягають арбітражу, обов'язково виключайте суперечки, які не підлягають передачі в арбітраж. Будьте уважні до закону про місце роботи та до того, чи він прямо не виключає певні теми та спори як нерозбірливі (наприклад, сімейне законодавство у більшості юрисдикцій).
6. Визначте Закон про управління
Сторони також повинні уточнити регулюючий закон (також відомий як "матеріальне право") яка зазвичай викладається в окремому пункті від арбітражного застереження. Важливо зазначити, що регулюючий закон до договору не є тим самим, як арбітражний закон або процесуальний закон, що регулює арбітраж. Хоча сторонам дозволяється прямо погодитись, що це буде той самий закон, цілком звичайно, що регулюючий закон відрізняється від процесуального закону.
7. Арбітри
Ретельно слід також розглянути спосіб призначення арбітра(с) і конституція трибуналу. У більшості випадків, провадження буде вестись перед одним арбітром (єдиний арбітр) або тричленна панель (Арбітражний суд). Цифра повинна бути не парною в будь-якому випадку. Кількість арбітрів впливає на загальні витрати та тривалість арбітражу (три арбітра будуть дорожчими, ніж один арбітр, і, можливо, знадобиться більше часу, щоб винести постанову). В арбітражному пункті не потрібно вказувати кількість арбітрів. Хоча сторони мають можливість вирішити це питання, як тільки виникає суперечка, головний недолік такого підходу полягає в тому, що якщо сторони не погоджуються щодо кількості арбітрів, це спричиняє зайві затримки загального судочинства.
8. Орган з призначення
У разі інституційного арбітражу, багато процедурних правил передбачають правила за замовчуванням щодо призначення арбітрів. Однак, в в арбітражу важливо встановити метод вибору та заміни арбітрів. Відсутнє таке конкретне положення, судам за місцем арбітражу, можливо, доведеться вступити, щоб здійснити необхідні призначення / заміни, оскільки сторонам важко домовитися про арбітрів, коли виник спір.. Відповідно до Правил UNCITRAL, у випадку, якщо сторони не вказали орган призначення, Генеральний секретар Постійного арбітражного суду призначає орган, що призначає, за замовчуванням.
9. Мова
Вибираючи мову провадження, сторони повинні враховувати не лише мову договору, а й відповідну документацію. Зауважте, що вибирати одну мову завжди надається перевагу декільком варіантам. Це необов'язковий елемент, та відсутність явної згоди сторін, арбітри вирішують мову арбітражу.
10. Посередництво / переговори- Багаторівневі арбітражні положення
Багаторівневі арбітражні положення - які передбачають посередництво, переговори чи інша форма альтернативного вирішення спорів (АДР) до початку арбітражу є частою частиною арбітражних положень, розроблених сьогодні. Сторонам може бути корисно спробувати домовитись про врегулювання їхнього спору, перш ніж брати участь у триваліших та дорожчих арбітражних процедурах, хоча це також може бути просто марною тратою часу та витрат. Важливим питанням, яке слід враховувати при включенні багаторівневих застережень, є чітке визначення того, чи є воно обов'язковим чи необов’язковим. Якщо сторони використовують обов'язкові формулювання, такі як "повинен", звернення до посередництва або переговорів є умовою прецеденту для арбітражу. У цьому випадку важливо включити чіткий термін, за який спір може бути переданий до арбітражу. Якщо сторони використовують формулювання типу "може", це може означати, що посередництво або переговори є лише необов’язковими, і сторони можуть вдаватися до арбітражу, як тільки спор виник.
11. Обов'язки конфіденційності
Деякі правила арбітражу передбачають вбудовані положення про конфіденційність. Однак, Сторони вільні та заохочуються включати обов'язки щодо прямої конфіденційності та засоби захисту їх порушення, оскільки не всі арбітражні положення вимагають конфіденційності, а закони багатьох арбітражних аргументів цього також не вимагають. Обсяг цього зобов'язання може змінюватися – від розкриття існування арбітражу, до конфіденційності документів, докази чи будь-яка кореспонденція між сторонами та трибуналом та тимчасові та / або остаточні рішення.
Цей список не є вичерпним - є й інші деталі та необов'язкові елементи, які сторони, можливо, бажають врахувати. В 2010, Міжнародна асоціація адвокатів опублікувала Керівництво МБА щодо складання міжнародних арбітражних застережень, доступні тут, який є вичерпним посібником щодо складання арбітражних застережень та переконання, що існує дійсна і підлягає ствердженню умова, що дає вам повний доступ до арбітражу, коли виник спір..
- Ніна Янкович, Закон про ацерис, Міжнародна арбітражна юридична фірма