Se smutným vývojem na Ukrajině, implikace investiční arbitráže v kontextu ozbrojeného konfliktu se stala jedním z nejžhavějších témat v arbitrážní komunitě.
Na 10 Smět 2023, a Globální trh v Abú Dhabí (ADGM) a Mezinárodní středisko pro řešení investičních sporů (ICSID) uspořádala společnou konferenci o ozbrojených konfliktech a ochraně investic. Patnáct řečníků diskutovalo o věcné ochraně v případě ozbrojeného konfliktu, obrany dostupné hostitelským státům a otázky související s arbitrážními řízeními.
Řečník se nejprve věnoval několika otázkám souvisejícím s ochranou investic, poskytuje přehled o tom, jak se v průběhu času vyvíjela ochrana investic v situacích ozbrojených konfliktů. Jako příklad, mluvčí komentoval AAPL v. Srí Lanka případ, ve kterém tribunál shledal, že Srí Lanka porušila svou povinnost náležité péče. Podle toho tribunálu, Srí Lanka neučinila všechna přiměřená opatření, aby zabránila zničení krevetové farmy vlastněné hongkongskou společností.
Na faktech, farma byla zničena vojenskými silami Srí Lanky. Zahraniční investor zahájil arbitráž podle BIT Spojeného království a Srí Lanky (Hong Kong byl v té době britským protektorátem). Nehledě na argument Srí Lanky, že farma byla využívána jako „teroristické zařízení“ takzvanými povstaleckými silami, Tribunál ICSID nařídil hostitelskému státu, aby nahradil žalobci ztrátu jeho investice. Zejména, tribunál poznamenal, že Srí Lanka „porušil svou povinnost náležité péče, která vyžaduje provedení všech možných opatření, u nichž lze rozumně očekávat, že zabrání případnému usmrcení a zničení majetku“.
V tomto ohledu, by AAPL v. Srí Lanka rozhodnutí by bylo jiné, pokud by škodu nezpůsobily síly Srí Lanky, ale síly jiného státu?
I když jednoznačná odpověď neexistuje, jeden nedávný případ přinesl tuto otázku do popředí. Na Ukrajině, katarská společnost provozovala námořní přístav Olvia ve městě Mykolajiv. Katarská investice byla, při několika příležitostech, zasaženy ruskými raketami, které poškodily jeho zařízení.
Poskytování podnětů k zamyšlení účastníkům panelu a publiku, řečník se zeptal, co může katarský investor v takovém případě dělat. Může tvrdit, že Ukrajina nezajistila bezpečnost této investice?? Nebo může tvrdit, že Rusko poškodilo jeho investici?
Zde opět, na tento problém neexistuje jednoznačná odpověď.
Typ ochrany a chráněných investic v kontextu ozbrojeného konfliktu
Panel diskutoval o dostupných opravných prostředcích pro investory v případě ozbrojených konfliktů. Následně, diskuse se zaměřily na typy aktiv (fyzické nebo digitální) které mohou být zaměřeny, a územní aspekt, kde je sporná suverenita území státu.
Panel se nejprve zaměřil na rozšířené válečné klauzule týkající se ozbrojených konfliktů. Tyto doložky obvykle zahrnují náhradu za ztráty, které utrpěli investoři ve válečných situacích.
Článek 12 z Smlouva o energetické chartě je příkladem rozšířené válečné klauzule. čte se to:
Podle rozšířených válečných doložek, kompenzace je splatná pouze v případě, že narušení způsobila vláda hostitelského státu na rozdíl od povstaleckých nebo cizích vojenských sil.
Dalším často citovaným standardem je plná ochrana a zabezpečení (FPS), který je obsažen prakticky ve všech dvoustranných investičních smlouvách. Zatímco FPS se výslovně nevztahuje na situace ozbrojeného konfliktu, stanoví, že státy musí jednat svědomitě a bránit zahraniční investice před násilím třetích stran na svém území.
v Ampal-American v. Egypt, například, tribunál zjistil, že egyptské úřady nedokázaly ochránit investici žalobce před teroristickými útoky a porušily standard FPS.
Panel také analyzoval typy aktiv ohrožených ve válečných situacích: spadají digitální aktiva do definice chráněné investice? Odpověď závisí na znění investiční smlouvy.
Řečníci poznamenali, že jen velmi málo bilaterálních investic se konkrétně týká digitálních aktiv. I když nejsou výslovně chráněny, některé investiční smlouvy zahrnují „nehmotný majetek“, které pravděpodobně zahrnují digitální aktiva.
Například, a Izraelsko-korejská dohoda o volném obchodu zahrnuje následující definici „investice“:
[Já]Investice znamená každé aktivum, které investor vlastní nebo ovládá, přímo nebo nepřímo, za předpokladu, že investice byla provedena v souladu se zákony a předpisy strany, na jejímž území se investice provádí, která má vlastnosti investice, včetně takových charakteristik, jako je závazek kapitálu nebo jiných zdrojů, očekávání zisku nebo zisku, nebo převzetí rizika. Formy, které může mít investice, zahrnují:
[…]
jiné hmotné či nehmotné, movitý nebo nemovitý majetek, a související majetková práva, jako jsou pronájmy, hypotéky, zástavní práva, a zástavy.
Kvůli extrateritoriální povaze digitálních aktiv, největší překážkou je určit území, na kterém ke škodě došlo. Zatímco žádný případ investiční smlouvy konkrétně nezkoumal požadavek teritoriality, Očekává se, že soudy se touto otázkou budou brzy zabývat.
Investiční arbitrážní obrana ve válečných situacích
Druhý panel diskutoval o obraně, kterou mají státy zapojené do ozbrojených konfliktů. Konkrétněji, panel se zaměřil na rozsah mimořádného nebo zásadního bezpečnostního zájmu (ESI) doložky a obrany stavu nezbytnosti.
Doložky ESI jsou navrženy tak, aby omezily použitelnost smlouvy, pokud hostitelský stát přijme konkrétní opatření na ochranu národního zájmu. Pokud stát uspěje v obraně ESI, nebude splatná žádná kompenzace.
Formulace ESI je uvedena v článku 18 z 2012 Americký model BIT :
Kromě toho, Státy často spoléhají na stav nouze (nebo vojenská nutnost v případě války) obhajoby uvedené v článku 25 z Návrhy článků o odpovědnosti států za mezinárodně protiprávní činy komise pro mezinárodní právo:
nicméně, tribunály dospěly k odlišným závěrům o rozsahu nezbytnosti v analogických případech. navíc, spoléhání se na "nutnost“ podléhá určitým omezením uvedeným v článku 25 návrhu článků o odpovědnosti států za mezinárodně protiprávní činy.
Procesní otázky investiční arbitráže v kontextu ozbrojeného konfliktu
Poslední panel poskytl přehled procedurálních otázek, které mohou nastat v situacích ozbrojeného konfliktu.
Panel zdůraznil dostupnost prozatímních opatření jako cenného nástroje pro uchování důkazů a ochranu status quo sporů ve válečných situacích, i když jejich použitelnost může být omezená.
Panel také krátce diskutoval o dilematu reprezentace ve válečných situacích. Panel se shodl, že soudy mají tendenci se na to dívat de facto kontrola států a území s cílem určit, kdo má právo zastupovat zemi v situacích ozbrojených konfliktů.
dodatečně, panel diskutoval o otázkách vymáhání a kompenzací zahraničním investorům. Zejména, panel zdůraznil, že v případě války může být obtížné stanovit příčinu škod, kde mohou být zničeny důkazy, mohou soudy, v některých případech, přesunout důkazní břemeno na žalovaný stát.
Konečně, panel zdůraznil, že věřitelé by měli zvážit obtíže vyplývající z mezinárodních sankcí. Ve fázi prosazování, mnoho vnitrostátních soudů se bude bránit vymáhání na základě mezinárodních sankcí uvalených na některé státy, jak je vidět na pokusech společnosti ConocoPhillips prosadit svůj arbitrážní nález proti Venezuele ve třetích zemích.