Přestože NML Ltd před mnoha lety vyhrála investiční arbitráž proti Argentině, dosud se mu nepodařilo prosadit své rozhodnutí vůči zemi. Poslední soudní rozhodnutí v pokusech společnosti NML Ltd o vynucení této ceny byla nedávno vydána francouzským Cour de Cassation, který rozpracoval francouzskou koncepci suverénní imunity před popravou, zejména, o výkladu zbavení imunity vůči doložkám o výkonu rozhodnutí.
Jako obecné pravidlo, mezinárodní arbitrážní ceny jsou konečné, závazné a vymahatelné, bez ohledu na to, kdo jsou strany. Arbitrážní nálezy proti státnímu subjektu se běžně vymáhají buď na základě 1965 Úmluva o urovnání investičních sporů mezi státy a státními příslušníky jiných států („ICSID Convention“) nebo 1958 Úmluva o uznávání a výkonu zahraničních rozhodčích nálezů („Newyorská konvence“).
Obě úmluvy obsahují příkazový jazyk, který ukládá státním stranám povinnost vynucovat vyznamenání i proti nim, s článkem 54 úmluvy ICSID, která to uvádí “[E]Smluvní stát uzná rozhodnutí vydané podle této úmluvy za závazné a vynucuje peněžité závazky uložené tímto nálezem na jeho území, jako by šlo o pravomocný rozsudek soudu v tomto státě” a článek III newyorské úmluvy, který to uvádí “[E]Smluvní stát uzná arbitrážní nálezy za závazné a vynucuje je v souladu s jednacím řádem území, na kterém se nález uplatňuje, za podmínek stanovených v následujících článcích. Za uznání nebo výkon rozhodčích nálezů, na něž se vztahuje tato úmluva, se nebudou ukládat podstatně obtížnější podmínky nebo vyšší poplatky nebo poplatky, než jsou poplatky za uznávání nebo výkon domácích rozhodčích nálezů.”
Dosud, žádná smlouva nestanoví konkrétní pravidla pro výkon, jakmile je ve státě, v němž je výkon požadován, uznáno rozhodnutí. Výkon rozhodčích nálezů se bude řídit zákonem o výkonu soudních rozhodnutí platných v zemi, kde se má výkon vykonat. Vnitrostátní soudy tak budou mít poslední slovo týkající se výkonu rozhodnutí.
Obecně se uznává, že státy mohou mít imunitu při výkonu rozhodčích nálezů a soudních rozhodnutí týkajících se majetku států na území jiných států, které se vztahují k plnění úkolů veřejné služby.. Tato imunita vůči výkonu rozhodčích nálezů vyplývá z mezinárodního práva veřejného a konkrétněji z obyčejového práva a smluvního práva, jako je 1972 Evropská úmluva o imunitě státu a EU 2004 Úmluva OSN o soudní imunitě států. Výkon rozhodčích nálezů vnitrostátními soudy proti státnímu subjektu tak může být ohrožen, pokud stát požaduje svrchovanou imunitu při výkonu, jak je tomu často.
Ve většině právních systémů, většina aktiv náležejících státu nemůže být vyřazena pro výkon rozhodčího nálezu nebo rozsudku (například, zahraniční ambasády země, nebo konzulární majetek, vojenské vlastnictví, kulturní dědictví, výstavy vědeckých a historických předmětů, atd.) pokud tato aktiva nejsou používána nebo určena k použití státem k jiným než vládním nekomerčním účelům. Obecně se uznává, že imunita vůči exekuci se bude vztahovat pouze na aktiva, která drží stát za účelem výkonu svých suverénních nebo veřejných služeb.. nicméně, svrchovanou imunitu vůči popravě může zrušit samotný stát, aby přilákal zahraniční investory, často vzdáním se svrchované imunity.
Provést rozhodnutí proti státu, výzvou pro investora je tedy:
1. určit, která aktiva jsou držena pro svrchované nebo veřejné účely a která jsou držena pro obchodní nebo hospodářské činnosti; a
2. pokud jsou aktiva držena pro svrchované nebo veřejné účely, určit, zda se stát vzdal své svrchované imunity před popravou.
Přitom, investor bude muset vzít v úvahu zákon o výkonu soudních rozhodnutí platných v zemi, kde se má výkon vykonat.
Francie, jako jiné země v Evropě, použité k zjištění, že imunitu vůči exekučním opatřením nelze uplatnit, pokud stát zamýšlel přidělit určitá aktiva k provedení čistě obchodní operace. Dále, Francouzské soudy postupně přijaly mírnější přístup k prominutím, dokonce rozpoznávání implicitních výjimek. Ještě pořád, musela existovat hranice a rozhodl odvolací soud v Paříži, v případě, kdy sporné smlouvy stanovily ‘, rozhodnutí vydané v rozhodčím řízení je pro strany konečné a závazné. Strany se nemohou proti rozhodčímu nálezu a rozhodnutí podat opravný prostředek [Stát] vzdává se svého práva na imunitu, pokud jde o vymáhání (aplikace) rozhodčího nálezu proti této smlouvě “, že nestačilo prokázat jednoznačný záměr státu vzdát se svého práva spoléhat se na diplomatickou imunitu proti donucovacím opatřením. Podle rozsudku z 28 září 2011, Nejvyšší soud dodal, že nedodržení výslovného a konkrétního vzdání se, stát se mohl spolehnout na svou diplomatickou imunitu, aby odolal donucovacím opatřením proti diplomatickým aktivům. Proto, limitem byla diplomatická imunita.
Zdá se však, že francouzský nejvyšší soud nedávno prošel o krok k větší ochraně svrchované imunity tím, že bude podporovat, v NML Ltd et al. v sága Argentina Argentina, Argentinská imunita navzdory vzdání se. NML Capital Ltd (věřitel) žaloval Argentinu před U.S. federální soud, získal rozsudek za USD 284 v milionech 2006, a zahájila exekuční řízení v Evropě, zejména proti peněžním prostředkům uloženým na bankovních účtech používaných argentinskými velvyslanectvími. Tentokrát, NML Capital se spíše zaměřovala na nematematická aktiva, tj., peníze související s daní, nároky na sociální zabezpečení a poplatky za ropu dlužné francouzskými společnostmi Argentině prostřednictvím jejich místních poboček.
Francouzský nejvyšší soud nejprve rozhodl, že tato aktiva byla držena pro veřejné účely, a proto by byla imunní vůči exekuci za předpokladu, že se Argentina nevzdala svrchované imunity. Pokud jde o otázku zproštění povinnosti, Nejvyšší soud rozhodl, že vzdání se imunity vůči exekuci musí být výslovné a konkrétní uvedením aktiv nebo kategorie aktiv, na které se vzdání. Protože tomu tak nebylo, Argentinská imunita vůči popravě byla potvrzena.
Jak nedávno poznamenal Herbert Smith v blogu Kluwer, rozlišovat mezi aktivy pro veřejné účely je matoucí. Proč by určitá aktiva nebo kategorie aktiv měla přednost před ostatními, pokud mají stejný účel? Ve světle vyjednávací síly státu, proč by výslovné všeobecné vzdání se nezavázalo stát, pokud by se rozhodl jej vložit?
Taková nedávná rozhodnutí podporující stát zdůrazňují potřebu věnovat zvláštní pozornost řízení rizik pro stranu uvažující o investicích v cizím státě, zejména pokud jde o vypracování vzdání se svrchované imunity před popravou.