La mayoría de las reglas de arbitraje de las principales instituciones de arbitraje han introducido hoy la posibilidad de nombrar un árbitro de emergencia que decidirá sobre las medidas provisionales (incluyendo el ICC, la LCIA, el SIAC, HKIAC y SCC).
Las partes utilizan cada vez más estas reglas para solicitar medidas provisionales. El Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo ("SCC") recientemente ha visto un aumento significativo en el número de solicitudes de Árbitro de Emergencia SCC. De acuerdo con la institución, durante los primeros seis meses de 2016, el SCC ha visto un número récord de solicitudes para el nombramiento de un árbitro de emergencia. Un total de 9 las solicitudes han sido presentadas, de los cuales dos se basaron en acuerdos de protección de tratados de inversión. Si se necesita una decisión sobre medidas provisionales para garantizar provisionalmente el reclamo de una parte, antes del comienzo de un arbitraje, la parte puede solicitar al SCC la designación de un árbitro de emergencia de acuerdo con las reglas del SCC. Entre 2014 y 2015, el SCC recibió un total de solo cinco solicitudes para un árbitro de emergencia. Para todas las solicitudes presentadas entre 1 Enero y 30 junio 2016, el nombramiento de un árbitro de emergencia se realizó dentro de 24 horas desde cuando se presentó la solicitud. El tiempo entre la referencia y la decisión varió entre 5 y 8 dias. Se concluyeron tres casos dentro de 5 dias. Seis casos fueron concluidos dentro de 6 y 8 dias.
El reciente Evrobalt LLC versus el Premio a la Demandada de la República de Moldavia sobre Medidas de Emergencia arroja luz sobre cuándo los Árbitros de Emergencia otorgarán alivio provisional.
Un árbitro de emergencia rechaza una solicitud de medidas de emergencia contra Moldavia
Evrobalt LLC, una empresa rusa, había intentado detener una decisión administrativa adoptada en marzo 2016 por el Banco Nacional de Moldavia que suspendió los derechos de ciertos accionistas en Moldova Agroindbank y les dio 3 meses para desprenderse de sus intereses en el banco. Evrobalt solicitó ayuda de emergencia al SCC a fines de mayo, solo ocho días después de presentar una notificación de disputa bajo el tratado de inversión bilateral Rusia-Moldavia.
Mientras toma nota de ese artículo 32 de las Reglas del SCC le otorga al Árbitro de Emergencia el poder de emitir medidas provisionales en términos generales: "cualquier medida provisional . . . considerar[educar] apropiado", el árbitro de emergencia indicó que el artículo 32 de las Reglas del SCC no detalla los requisitos que deben cumplirse para emitir medidas provisionales; ni el Apéndice II de las Reglas de SCC. Según el árbitro de emergencia, estos requisitos son, sin embargo, sustancialmente indiscutible, si se aplica la ley sueca (como la ley de la sede del presente procedimiento del Apéndice II) o derecho internacional (como la ley que gobierna las reclamaciones del Tratado afirmadas por el Demandante). Artículos 17-17A de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Normas Comerciales Internacionales 2010 codificar estos requisitos. Artículo 26 de las Reglas de la CNUDMI se lee en la parte material de la siguiente manera:
"2. Una medida provisional es cualquier medida temporal por la cual, en cualquier momento antes de la emisión del laudo por el cual finalmente se decide la disputa, el tribunal arbitral ordena una fiesta, por ejemplo y sin limitación, a:
(una) Mantener o restablecer el statu quo hasta la determinación de la disputa;
(si) Tomar medidas que impidan, o abstenerse de tomar medidas que puedan causar, (yo) daño actual o inminente o (yo) prejuicio del proceso arbitral en sí;
(C) Proporcionar un medio de preservar los activos de los cuales se puede satisfacer una adjudicación posterior; o
(re) Preservar evidencia que pueda ser relevante y material para la resolución de la disputa..
3. La parte que solicita una medida provisional en virtud de los párrafos 2 (una) a (C) deberá satisfacer al tribunal arbitral que:
(una) Es probable que se produzca un daño que no pueda repararse adecuadamente mediante la adjudicación de daños si la medida no se ordena, y dicho daño supera sustancialmente el daño que probablemente resulte en la parte contra la cual se dirige la medida si se otorga la medida; y
(si) Existe una posibilidad razonable de que la parte solicitante tenga éxito sobre el fondo del reclamo. La determinación sobre esta posibilidad no afectará la discreción del tribunal arbitral al tomar cualquier determinación posterior ".
Sobre admisibilidad, El Árbitro de Emergencia indicó que las medidas con efectos equivalentes a la reparación definitiva solicitada en el procedimiento principal no pueden buscarse mediante medidas provisionales. Eso equivaldría a deshacerse del reclamo sobre el fondo, que por supuesto es inadmisible en los procedimientos de emergencia. El árbitro de emergencia sostuvo que las solicitudes de Evrobalt no equivalen a dicha disposición, dado el carácter explícitamente temporal que tienen, y por lo tanto son admisibles.
sin embargo, el Árbitro de emergencia encontró que no se cumplieron los criterios de riesgo de daño irrevocable o exigibilidad del laudo. El reclamante había afirmado que, a menos que se concediera la reparación solicitada, eso "perderá irrevocablemente sus derechos como accionista del Banco (qué derechos están en el centro de la disputa) y cualquier adjudicación posterior a favor del Demandante se volverá efectivamente inaplicable". La pregunta que el Árbitro de Emergencia consideró central fue si el daño que los mandatos solicitados por el Demandante intentaron evitar eran o no "reparable adecuadamente por una indemnización por daños". Parecía que todo el daño, actual e inminente, asociado con la inversión del reclamante podría compensarse con una indemnización por daños. Y el Árbitro de Emergencia no vio ninguna razón por la cual el Tribunal no pudo evaluar adecuadamente ese daño en el procedimiento principal..
El árbitro de emergencia llegó a esta decisión., que está disponible a continuación, y, por lo tanto, desestimó la solicitud de la Demandante sin la participación de la Demandada en el proceso.
– Andrian Beregoi, Ley Aceris