Avec les tristes développements en Ukraine, l'implication de l'arbitrage d'investissement dans le contexte d'un conflit armé est devenue l'un des sujets les plus brûlants de la communauté de l'arbitrage.
Sur 10 Mai 2023, la Marché mondial d'Abu Dhabi (ADGM) et le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI) a organisé une conférence conjointe sur les conflits armés et la protection des investissements. Quinze orateurs ont discuté des protections de fond en cas de conflit armé, les moyens de défense dont disposent les États hôtes et les questions liées aux procédures d'arbitrage.
Un conférencier a d'abord abordé plusieurs questions liées à la protection des investissements, donner un aperçu de l'évolution de la protection des investissements dans les situations de conflits armés au fil du temps. A titre d'exemple, l'orateur a commenté AAPL contre. Sri Lanka Cas, dans laquelle le tribunal a conclu que le Sri Lanka avait manqué à son obligation de diligence raisonnable. Selon ce tribunal, Sri Lanka n'a pas pris toutes les mesures raisonnables pour empêcher la destruction d'un élevage de crevettes appartenant à une société de Hong Kong.
Sur les faits, la ferme a été anéantie par les forces militaires du Sri Lanka. L'investisseur étranger a engagé un arbitrage dans le cadre du TBI Royaume-Uni-Sri Lanka (Hong Kong étant à cette époque un protectorat britannique). Nonobstant l'argument du Sri Lanka selon lequel la ferme était utilisée comme un "installation terroriste» par les soi-disant forces rebelles, le tribunal CIRDI a ordonné à l'État hôte d'indemniser le demandeur pour la perte de son investissement. En particulier, le tribunal a noté que le Sri Lanka «a violé son obligation de diligence raisonnable qui exige de prendre toutes les mesures possibles dont on peut raisonnablement s'attendre à ce qu'elles empêchent la survenance éventuelle de meurtres et de destructions de biens".
A cet égard, est-ce que le AAPL contre. Sri Lanka décision serait différente si le préjudice n'avait pas été causé par les forces sri-lankaises mais par les forces d'un autre État?
Bien qu'il n'existe aucune réponse claire, un cas récent a mis cette question au premier plan. En Ukraine, une société qatarie exploitait le port maritime d'Olvia dans la ville de Mykolaïv. L'investissement qatari a été, il a fourni une explication de la norme minimale de traitement, touché par des missiles russes causant des dommages à ses installations.
Donner matière à réflexion aux panélistes et au public, l'orateur a demandé ce que l'investisseur qatari pourrait faire dans un tel cas. Peut-elle prétendre que l'Ukraine n'a pas assuré la sécurité de cet investissement? Ou peut-il porter plainte contre la Russie pour avoir causé un préjudice à son investissement?
Encore ici, il n'y a pas de réponse directe à ce problème.
Type de protections et d'investissements protégés dans le contexte d'un conflit armé
Un panel a discuté des recours disponibles pour les investisseurs en cas de conflits armés. Par la suite, les discussions ont porté sur les types d'actifs (physique ou numérique) susceptibles d'être visés et l'aspect territorial où la souveraineté du territoire d'un État est contestée.
Le panel s'est d'abord concentré sur les clauses de guerre prolongée relatives aux conflits armés. Ces clauses comprennent généralement une indemnisation pour les pertes subies par les investisseurs dans des situations de guerre.
Article 12 du Traité sur la Charte de l'énergie est un exemple de clause de guerre prolongée. Ça lit:
En vertu des clauses de guerre prolongée, l'indemnisation n'est due que si les troubles ont été causés par le gouvernement de l'État hôte et non par des rebelles ou des forces militaires étrangères.
Une autre norme souvent citée est la protection et la sécurité complètes (FPS), qui est présent dans pratiquement tous les traités bilatéraux d'investissement. Bien que le FPS ne s'applique pas explicitement aux situations de conflit armé, il prévoit que les États doivent agir avec diligence et défendre l'investissement étranger contre la violence de tiers sur son territoire.
Dans Ampal-American v. Egypte, par exemple, le tribunal a conclu que les autorités égyptiennes n'avaient pas protégé l'investissement du demandeur contre les attaques terroristes et avaient enfreint la norme FPS.
Le panel a également analysé les types de biens menacés dans les situations de guerre: les actifs numériques relèvent-ils de la définition d'investissement protégé ?? La réponse dépend du libellé de l'accord d'investissement.
Les intervenants ont noté que seuls très peu d'investissements bilatéraux se réfèrent spécifiquement aux actifs numériques. Bien qu'ils ne soient pas expressément protégés, certains traités d'investissement incluent "immobilisations incorporelles", qui englobent sans doute les actifs numériques.
Par exemple, la ALE Israël-Corée comprend la définition suivante de "investissement":
[je]investissement signifie tout actif qu'un investisseur possède ou contrôle, directement ou indirectement, à condition que l'investissement ait été effectué conformément aux lois et règlements de la Partie sur le territoire de laquelle l'investissement est effectué, qui présente les caractéristiques d'un investissement, y compris des caractéristiques telles que l'engagement de capital ou d'autres ressources, l'attente d'un gain ou d'un profit, ou la prise de risque. Les formes qu'un investissement peut prendre comprennent:
[…]
autres biens corporels ou incorporels, bien meuble ou immeuble, et les droits de propriété connexes, tels que les baux, hypothèques, privilèges, et promesses.
En raison de la nature extraterritoriale des actifs numériques, le plus gros obstacle est de déterminer le territoire sur lequel le dommage s'est produit. Bien qu'aucun cas de traité d'investissement n'ait spécifiquement exploré l'exigence de territorialité, les tribunaux devraient traiter cette question prochainement.
Défenses d'arbitrage d'investissement dans des situations de guerre
Le deuxième panel a discuté des moyens de défense dont disposent les États impliqués dans des conflits armés. Plus précisement, le panel s'est concentré sur la portée de l'intérêt de sécurité exceptionnel ou essentiel (ESI) clauses et défenses d'état de nécessité.
Les clauses ESI sont conçues pour limiter l'applicabilité d'un traité lorsque l'État hôte adopte des mesures spécifiques pour protéger l'intérêt national. Aucune indemnisation ne sera due si un Etat réussit une soutenance ESI.
Une formulation de l'ESI est donnée à l'article 18 du 2012 TBI modèle américain :
en outre, Les États invoquent fréquemment l'état de nécessité (ou nécessité militaire en cas de guerre) moyens de défense prévus à l'article 25 du Projet d'articles sur la responsabilité de l'État pour fait internationalement illicite de la Commission du droit international:
toutefois, les tribunaux sont parvenus à des conclusions différentes sur l'étendue de la nécessité dans des cas analogues. de plus, s'appuyer sur "nécessité» est soumis à certaines limitations énoncées à l'article 25 du projet d'articles sur la responsabilité de l'État pour fait internationalement illicite.
Questions de procédure dans l'arbitrage d'investissement dans le contexte d'un conflit armé
Le dernier panel a donné un aperçu des questions de procédure pouvant survenir dans les situations de conflit armé.
Le panel a souligné que les mesures provisoires étaient un outil précieux pour préserver les éléments de preuve et protéger la le statu quo des conflits en situation de guerre, même si leur applicabilité peut être limitée.
Le panel a également brièvement discuté du dilemme de la représentation dans les situations de guerre. Le comité a convenu que les tribunaux ont tendance à examiner la de facto contrôle des États et des territoires pour déterminer qui détient le droit de représenter un pays dans des situations de conflits armés.
aditionellement, le panel a discuté des questions relatives à l'application et à l'indemnisation des investisseurs étrangers. En particulier, le panel a souligné que la causalité des dommages peut être difficile à établir en cas de guerre, où les preuves peuvent être détruites, les tribunaux peuvent, dans certains cas, renverser la charge de la preuve à l'Etat défendeur.
finalement, le panel a souligné que les créanciers de la sentence devraient tenir compte des difficultés découlant des sanctions internationales. Au stade de l'exécution, de nombreux tribunaux nationaux résisteront à l'application sur la base des sanctions internationales imposées à certains États, comme on le voit dans les tentatives de ConocoPhillips pour faire appliquer sa sentence arbitrale contre le Venezuela dans des pays tiers.