Przypadek spóźnionej nominacji arbitra jest nietypowy w świetle Regulaminu ICC. Zgodnie z art 12(4) z 2012 Zasady ICC, w przypadku gdy strony uzgodniły trybunał trzech członków, powód przystępuje do wyznaczenia swojego współ arbitra we wniosku, a pozwany wyznacza swojego współ arbitra w odpowiedzi, którą musi złożyć 30 dni od otrzymania zapytania, zgodnie z art 5(1) akapit e) zasad. Podczas gdy pozwany prawie zawsze złoży wniosek o dodatkowy czas na przesłanie swojej odpowiedzi w ciągu tego 30-dniowego okresu, zgodnie z art 5(2), a sekretariat zapewni 30-dniowe przedłużenie, nie wpływa to na wspomniany termin wyznaczenia współ arbitra - chyba że strony wyraźnie postanowią inaczej. W rzeczy samej, Sekretariat nie może udzielić przedłużenia, chyba że prośbie pozwanego towarzyszy wyznaczenie jej współ arbitra. Celem tego wymogu jest szybkie utworzenie trybunału arbitrażowego.
W skrócie, Regulamin nie przewiduje możliwości późnej nominacji arbitra i artykułu 12(4) zapewnia to, w przypadku gdy strona nie przystąpi do wyznaczenia swojego współ arbitra, sąd ICC sam go wyznaczy. W związku z tym, w sytuacjach, gdy odpowiedź nie zostanie przesłana, lub przesłano Odpowiedź lub złożono wniosek o dodatkowy czas, ale nie rozwiązano problemu nominacji współ arbitra, Reguły zezwalają na kontynuowanie arbitrażu, przy czym współbiter arbitra pozwanego jest wyznaczany przez Trybunał.
Ponieważ często zdarza się, że respondent nie dotrzymuje 30-dniowego terminu, na przykład jeśli nie jest reprezentowany, nieznajomość zasad, lub duża korporacja lub państwo, a wniosek nie dotarł w odpowiednim czasie do odpowiedniego decydenta,[1] można się jednak zastanawiać, czy Sąd MTK byłby tak surowy, że pozbawiłby niesprawiedliwego pozwanego jego prawa do przystąpienia do mianowania jego współ arbitra i praktycznych konsekwencji tej decyzji na późniejszym etapie arbitrażu, lub czy sąd zaakceptuje późną nominację pozwanego arbitra.
W rzeczy samej, jeżeli nie przyznaje się opcji spóźnionej nominacji arbitra, domyślnie pozwany utraciłby zapewne jedną z najważniejszych zalet odwołania się do arbitrażu międzynarodowego, w szczególności jeśli druga strona go zatrzyma. W najgorszym scenariuszu dla domyślnego respondenta, w niektórych jurysdykcjach może obowiązywać umowa arbitrażowa przewidująca nominację dwóch współ arbitrów strony, która nie dopuściła się niewykonania zobowiązania, czyli większość trybunału, który z kolei wybierze Prezydenta.[2] Takie sytuacje bez wątpienia stwarzałyby problemy na etapie egzekwowania[3] oraz uzasadnienie strony, która nie wywiązała się ze zobowiązania, do stwierdzenia nieważności wyroku wydanego przeciwko niej z tego powodu, że arbitrzy nie byli bezstronni i że trybunał nie był właściwie ukonstytuowany, ponieważ obie strony nie miały równych praw w swoim konstytucji, chociaż strona, która nie dopuściła się niewykonania zobowiązania, prawdopodobnie argumentowałaby, że obie strony miały taką samą możliwość uczestnictwa w konstytucji trybunału.[4]
Na tym tle, słusznie oczekuje się, że Sekretariat ICC pozostanie elastyczny, jeśli chodzi o możliwość późnej nominacji arbitra i pozwoli na przedłużenie terminu, zamiast żądać, aby sąd ICC niezwłocznie wyznaczył współ arbitra zgodnie z 12(4) zasad, w szczególności dlatego, że Trybunał woli również, aby strony wybrały współ arbitrów.[5] Podejście to jest spójne z brakiem wyraźnych sankcji w przypadku, gdy pozwany prześle spóźnioną, ale kompletną odpowiedź - to znaczy odpowiedź, która zawiera, między innymi, nominacja współ arbitra - który Sekretariat przekaże Trybunałowi Arbitrażowemu, wzdłuż pozostałej części akt, jak tylko zostanie utworzony, zgodnie z art 16 zasad.[6]
W rzeczy samej, jasne jest, że przepisy dotyczące powołania przez arbitra współ arbitra w art 12(4) Regulaminu miały na celu zapobieganie taktom dylatacyjnym i utrudnianiu procesu arbitrażowego, w przypadku gdy pozwany celowo nie przestrzega wymogów art. 5(1) zasad, zamiast zapobiegać opóźnieniu nominacji arbitra tej partii, jeśli, w dobrej wierze, nie przekazał odpowiedzi ani nie wyznaczył swojego arbitra w odpowiedzi lub wniosku o dodatkowy czas zgodnie z art. 5(2) zasad.
[1] jot. Smażyć, S.. Greenberg, fa. Mazza, Przewodnik Sekretariatu po arbitrażu ICC, 2012, ¶ 3.450.
[2] sol. Urodzony, Międzynarodowy arbitraż handlowy, Kluwer Prawo międzynarodowe, 2009, Tom I, P. 1396.
[3] Artykuł V(1)(b) konwencji nowojorskiej stanowi, że uznania i wykonania orzeczenia można odmówić, jeżeli strona „nie został odpowiednio powiadomiony o wyznaczeniu arbitra lub o postępowaniu arbitrażowym lub w inny sposób nie był w stanie przedstawić swojej sprawy.”
[4] Artykuł V(1)(b) konwencji nowojorskiej stanowi, że uznania i wykonania orzeczenia można odmówić, jeżeli strona „nie został odpowiednio powiadomiony o wyznaczeniu arbitra lub o postępowaniu arbitrażowym lub w inny sposób nie był w stanie przedstawić swojej sprawy.”
[5] jot. Smażyć, S.. Greenberg, fa. Mazza, Przewodnik Sekretariatu po arbitrażu ICC, 2012, ¶ 3-450.
[6] jot. Smażyć, S.. Greenberg, fa. Mazza, Przewodnik Sekretariatu po arbitrażu ICC, 2012, ¶ 3-148.