Hoje, a maioria das regras de arbitragem das principais instituições de arbitragem introduziu a possibilidade de nomear um árbitro de emergência que decidirá sobre medidas provisórias (incluindo o TPI, o LCIA, o SIAC, o HKIAC e o SCC).
Essas regras estão sendo cada vez mais usadas pelas partes para solicitar medidas provisórias. O Instituto de Arbitragem da Câmara de Comércio de Estocolmo ("SCC") recentemente, houve um aumento significativo no número de solicitações de árbitro de emergência da SCC. De acordo com a instituição, nos primeiros seis meses de 2016, o SCC viu um número recorde de solicitações para a nomeação de um árbitro de emergência. Um total de 9 pedidos foram arquivados, dos quais dois foram baseados em acordos de proteção de tratados de investimento. Se for necessária uma decisão sobre medidas provisórias para garantir provisoriamente a reivindicação de uma parte, antes do início de uma arbitragem, a parte pode solicitar ao SCC a nomeação de um árbitro de emergência de acordo com as regras do SCC. Entre 2014 e 2015, o SCC recebeu um total de apenas cinco solicitações para um árbitro de emergência. Para todos os pedidos apresentados entre 1 Janeiro e 30 Junho 2016, a nomeação de um árbitro de emergência foi feita dentro 24 horas a partir do momento em que a solicitação foi registrada. O tempo entre o encaminhamento e a decisão variou entre 5 e 8 dias. Três casos foram concluídos dentro de 5 dias. Seis casos foram concluídos 6 e 8 dias.
O recente Evrobalt LLC versus o Prêmio de Respondente da República da Moldávia sobre Medidas de Emergência lança luz sobre quando o alívio provisório será concedido pelos árbitros de emergência.
Um árbitro de emergência nega um pedido de medidas de emergência contra a Moldávia
Evrobalt LLC, uma empresa russa, tentou suspender uma decisão administrativa adotada em março 2016 pelo Banco Nacional da Moldávia que suspendeu os direitos de certos acionistas no Moldova Agroindbank e lhes concedeu 3 meses para alienar seus interesses no banco. A Evrobalt solicitou ajuda de emergência ao SCC no final de maio, apenas oito dias após a apresentação de um aviso de controvérsia sob o tratado bilateral de investimentos Rússia-Moldávia.
Embora observando que o artigo 32 das regras do SCC confere ao árbitro de emergência o poder de emitir medidas provisórias em termos gerais: "quaisquer medidas provisórias . . . julgar[ed] apropriado", o árbitro de emergência indicou que o artigo 32 das Regras do SCC não especifica os requisitos que devem ser atendidos para emitir medidas provisórias; nem o Apêndice II das Regras do SCC. De acordo com o árbitro de emergência, esses requisitos são, mesmo assim, substancialmente incontroverso, se alguém aplica a lei sueca (como a lei da sede do presente processo do Apêndice II) ou direito internacional (como a lei que rege as reivindicações do Tratado, reivindicada pelo Reclamante). Artigos 17-17A da Lei Modelo da UNCITRAL sobre Regras Comerciais Internacionais 2010 codificar esses requisitos. Artigo 26 das Regras da UNCITRAL lê em parte material o seguinte:
"2. Uma medida provisória é qualquer medida temporária pela qual, a qualquer momento antes da emissão do prêmio pelo qual a disputa é finalmente decidida, o tribunal arbitral ordena uma parte, por exemplo e sem limitação, para:
(uma) Manter ou restaurar o status quo na determinação pendente da disputa;
(b) Tome uma atitude que impeça, ou abster-se de tomar medidas que possam causar, (Eu) dano atual ou iminente ou (ii) prejuízo do próprio processo arbitral;
(c) Fornecer um meio de preservar ativos dos quais um prêmio subsequente possa ser satisfeito; ou
(d) Preservar evidências que possam ser relevantes e materiais para a resolução da disputa.
3. A parte que solicita uma medida provisória nos termos dos parágrafos 2 (uma) para (c) deve satisfazer o tribunal arbitral que:
(uma) É provável que ocorra dano não reparável adequadamente por uma indenização por danos se a medida não for ordenada, e esse dano supera substancialmente o dano que possa resultar à parte contra a qual a medida é dirigida se a medida for concedida; e
(b) Existe uma possibilidade razoável de que a parte solicitante tenha êxito nos méritos da reivindicação. A determinação sobre essa possibilidade não afetará a discrição do tribunal arbitral em fazer qualquer determinação subsequente. ”
Quanto à admissibilidade, o árbitro de emergência indicou que medidas com efeitos equivalentes à medida definitiva solicitada no processo principal não podem ser buscadas por meio de medidas provisórias. Isso equivaleria à alienação da reivindicação por mérito, obviamente inadmissível nos procedimentos de emergência. O árbitro de emergência manteve que as solicitações da Evrobalt não equivalem a qualquer disposição, dado o caráter explicitamente temporário que possuem, e são, portanto, admissíveis.
Contudo, o árbitro de emergência constatou que os critérios de risco de dano irrevogável ou exequibilidade da sentença não foram atendidos. O Reclamante havia afirmado que, a menos que a medida solicitada fosse concedida, isto "irrevogavelmente perderá seus direitos como acionista do Banco (quais direitos estão no centro da disputa) e qualquer prêmio subsequente a favor do Reclamante será efetivamente inexequível". A pergunta que o árbitro de emergência considerou central era se os danos que as injunções solicitadas pelo Requerente procuravam evitar eram ou não "adequadamente reparável mediante uma indenização por danos". Parecia que todo o dano, real e iminente, associado ao investimento do Reclamante poderia ser compensado por uma indenização por danos. E o árbitro de emergência não viu nenhuma razão para que esse dano não pudesse ser avaliado adequadamente pelo Tribunal no processo principal.
O árbitro de emergência chegou a esta decisão, disponível abaixo, e, portanto, indeferiu o pedido do Reclamante sem a participação do Demandado no processo.
– Andrian Beregoi, Aceris Law