Вирішення спорів між державою-інвестором ("ISDS") піддається критиці за відсутність апеляційного механізму та непослідовність та непередбачуваність певних арбітражних рішень, які були винесені.
Противники ISDS стверджують, що це, тому що рішення, які можуть врешті-решт вплинути на суспільні інтереси, ставлять на карту, небажано, щоб неправильні рішення, прийняті арбітражними судами, не могли бути оскаржені. Вони також стверджують, що діючі механізми, або рішення про анулювання відповідно до правил ICSID, або можливість відміни рішень про скасування із зверненням до національних судів відповідно до правил ЮНСІТРАЛ, не може розглядатися як достатня система для виправлення поганих нагород, оскільки їх основи сильно обмежені.[1]
Арбітражна практика
Критика відсутності механізму оскарження тісно пов'язана з критикою відсутності послідовності та передбачуваності арбітражних рішень, винесених у ISDS.
Було заявлено, що інвестиційні трибунали зі спеціальними панелями, які встановлюються за різними арбітражними установами та правилами[2], виносити суперечливі рішення, навіть стикаючись з "однакові чи подібні юридичні чи фактичні"[3] питань. Це призводить до питання про те, чи добре розроблений чинний ISDS або створити механізм оскарження, запропонований Комісією ООН з міжнародного торгівельного права (ЮНСІТРАЛ) і Європейська комісія необхідна.
Може здатися незаперечним, що ступінь узгодженості результатів буде бажаним не лише для забезпечення легітимності системи, але і його "надійність"[5]. Хоча в інвестиційному арбітражі немає обов'язкового прецеденту, ні в міжнародному публічному праві, реальність це показує, не рідко, арбітражні суди посилаються на попередні справи.[6] Отже, можна стверджувати, що механізм оскарження, узгоджений з цією тенденцією арбітражних судів, посилаючись на попередні рішення, дозволить ISDS досягти більшого «послідовний комплекс рішень".[7]
Дисперсна система, що складається з деяких 3,000 різні двосторонні інвестиційні договори ("BIT") породило переконання, що певна ступінь непослідовності буде неминучою.[8] Фактично, може бути важко вирішити подібні питання аналогічним чином, коли реальність полягає в тому, що BIT домовляються від різних держав, за різних обставин та з різними інтересами[9] і арбітражні суди зобов'язані приймати свої рішення на підставі відповідного договору та в кожному конкретному випадку.[10]
Ці договори містять широкі визначення матеріальних стандартів, наприклад, справедливе та справедливе поводження та експропріація, з метою забезпечення захисту з метою залучення в кінцевому рахунку іноземних інвестицій. Арбітражним судам обов'язково доведеться тлумачити визначення відповідно до відповідного договору, те, як було проведено переговори та відповідно до положень Віденська конвенція про право договорів ("VCLT"). Як зазначено у ст 31 VCLT: "[а] договір тлумачиться добросовісно відповідно до звичайного значення, яке надається умовам договору в їх контексті та з урахуванням його мети та мети." На додачу, Стаття 32 ВКЛТ додатково уточнює, що контекст договору повинен містити "підготовча робота договору та обставини його укладення."Аналогічного висновку дійшов і Корпорація Methanex проти Сполучених Штатів Америки арбітражний суд, який заявив:
Щодо третього загального принципу, термін не слід розглядати ізольовано або в рефераті, але в контексті договору та з урахуванням його об'єкта та мети.[11]
Таким чином, було б доцільно розраховувати, що тлумачення договорів арбітражними судами може спричинити багаторазове тлумачення, не загрожуючи жодній проблемі невідповідності чи передбачуваності, оскільки договори стосуються інтересів різних держав, включаючи інтереси країн, що розвиваються, яким потрібно залучати більше іноземних інвестицій і тому застосовувати більш широку мову визначень.[12]
Підкреслювалося, що апеляційний орган може спричинити недоліки, оскільки ставить під сумнів остаточність прийнятих рішень[13] і збільшує витрати та затримки провадження у справі, які вже занадто повільно і занадто дорого.[14] Можливість мати можливість оскаржити спокушає будь-яку програючу сторону зробити це, щоб переконати другий трибунал у правоті своєї позиції. Отже, провадження стане більш тривалим, незважаючи на те, що вже тривалий рік.[15]
Цікаво це бачити, в Білий & Справа і королева Мері 2015 опитування, питання, чи повинен бути механізм оскарження по суті, спеціально для арбітражу інвестиційних договорів, відповів негативно 61% респондентів серед арбітражної спільноти.[16]
Висновок
Зрештою, це лежить на користувачах системи, і особливо держави, вирішити, що їм більше підходить: остаточне рішення, менш дорогий і швидший, або рішення потенційно більш високої якості, але ще дорожче та триваліше.[17]
Держави схильні обмежувати та уточнювати сферу інвесторів та положення щодо захисту інвестицій,[18] надання "clearer solutions to most recurrent legal issues"[19] і, отже, створюючи більшу передбачуваність та послідовність арбітражних рішень. Поки система недосконала, такий підхід може бути розумнішим, ніж збільшення вже великого часу та витрат ISDS.
Ана Константіно, Aceris Law LLC
[1] С. Tietje та ін., „Вплив урегулювання спорів між державою-інвестором (ISDS) в трансатлантичному торговельно-інвестиційному партнерстві" (Довідкова МІНБУЗА-2014.78850, 2014) 112, с. 242.
[2] Tietje, с. 243.
[3] д. Gaukrodger та ін., 'Вирішення спорів між інвесторами та державою: Документ для обстеження спільноти інвестиційної політики" (Робочі документи OECD щодо міжнародних інвестицій № 2012/3, Відділ інвестицій ОЕСР 2012), с. 58.
[4] д. Кім, „Роль Комітету з аннуляції у множенні невідповідності арбітражу ICSID: Необхідність відійти від системи, заснованої на скасуваннях " Огляд права університету Нью-Йорка (2011) 86, пп. 242-279, 275.
[5] Г. Кауфман-Колер у співавт., "Чи може Маврикійська конвенція слугувати зразком для реформи арбітражу держави-інвестора у зв'язку із запровадженням постійного інвестиційного трибуналу чи апеляційного механізму? Аналіз та дорожня карта " (2016) Дослідження щодо СНІД, с. 13.
[6] Г. Кауфман-Колер, «Арбітражний прецедент: Мрія, Необхідність або виправдання?" (2007) 23(3) Арбітражний Міжнародний, с. 368. Дивись також, Комісія Джеффірі П, "Прецедент в арбітражі інвестиційного договору та аналіз цитування розвиваючої юриспруденції" (2007) 24(2) Журнал міжнародного арбітражу, с. 131.
[7] Н. Lavranos та ін., „РОБОТА ЗАВДАННЯ СИЛИ щодо запропонованої міжнародної судової системи (ICS)" (2016) Проект документа EFILA, с. 48.
[8] Гаукродгер, с. 61.
[9] Г. Альварес та ін., „Відповідь на критику проти ISDS від EFILA“ (2016) 33(1) Журнал міжнародного арбітражу 1, с. 8.
[10] Альварес та ін., с. 8.
[11] Корпорація Methanex проти Сполучених Штатів Америки, UNICTRAL (Остаточна нагорода Трибуналу з питань юрисдикції та заслуг) 3 Серпень 2005, Частина ІІ, Глава В, для. 16.
[12] Gaukrodger та ін., с. 61.
[13] Gaukrodger та ін., с. 53.
[14] К. Сован, „Міжнародне міжнародне право та політичний режим, що розвивається: Шляхи вперед " (Папір із варіантів політики, E15Ініціатива, Міжнародний центр торгівлі та сталого розвитку (ICTSD) та Світовий економічний форум 2016) с. 29.
[15] Kaufmann-Kohler та ін, с. 47.
[16] Лондонський університет королеви Мері (QMUL) і Білий & ТОО «Кейс»., „Міжнародне арбітражне опитування 2015 року: Покращення та інновації в міжнародному арбітражі " (2015), с. 8.
[17] Kaufmann-Kohler та ін., с. 18; Г. Кауфман-Колер, «Анулювання нагород ICSID в контрактних та договірних арбітражах: Чи є відмінності?" в Еммануелі Ґайларді та Ясі Баніфатемі (едс), Анулювання нагород ICSID (Серія IAI № 1, JurisNet 2004), с. 220.
[18] Альварес та ін., с. 4. Прикладами є ЗВТ, погоджені Європейською Комісією (CETA, Я- Сінгапур).
[19] Lavranos та ін., с. 21.