No tiene mucho sentido iniciar un procedimiento de arbitraje internacional si la recuperación del laudo resultante será imposible. Contratar una empresa de seguimiento de activos puede ayudar a reducir el riesgo de que los procedimientos de arbitraje sean en vano. El rastreo de activos implica un examen exhaustivo de los registros financieros., actas, y otra documentación relevante relativa a una contraparte. Este proceso puede requerir el uso de diversas técnicas de investigación., incluyendo contabilidad forense, análisis de los datos, y la investigación jurídica. Esta nota analiza el uso del rastreo de activos en el arbitraje internacional y cuándo debe realizarse..
Desafíos en la aplicación de laudos arbitrales y por qué se puede justificar el rastreo de activos
El rastreo de activos puede ser útil en el arbitraje internacional, particularmente cuando la parte vencedora debe hacer cumplir el laudo. El procedimiento de ejecución consiste en ejecutar el laudo arbitral en el país. (o países) donde se encuentran los bienes del deudor.[1] La ejecución puede ser difícil cuando el deudor posee activos en varias jurisdicciones y la parte ejecutante carece de información confiable o actualizada sobre estos activos..
La ejecución de un laudo arbitral puede resultar significativamente difícil en algunos casos, especialmente en los casos en que:
- La parte perdedora se declara en quiebra: Si la parte perdedora se declara en quiebra antes de que se dicte el laudo arbitral o durante el procedimiento de ejecución, Es posible que sea necesario liquidar sus activos para satisfacer las deudas contraídas con todos sus acreedores..[2] Si bien la mayoría de los tribunales locales interpretan que las legislaciones nacionales sobre quiebras no permiten el no reconocimiento de una indemnización contra una empresa insolvente en virtud del Artículo V(2)(si) de la Convención de Nueva York,[3] no hay garantía de que la parte ejecutante ejecutará exitosamente el laudo y obtendrá el monto total adeudado por la parte perdedora en el arbitraje. La probabilidad de éxito dependerá de varios factores, incluida la prioridad de las reclamaciones de los acreedores, el momento del registro de esas reclamaciones, y los activos disponibles para su distribución entre los acreedores.
- La parte perdedora se disuelve., y los activos se transfieren a una nueva entidad legal: Si la parte perdedora se disuelve antes de que se ejecute el laudo, y sus activos se transfieren a una nueva entidad legal, ejecutar el laudo directamente contra la nueva entidad es, en principio, imposible. Esto se debe a que los activos ya no se mantienen a nombre de la entidad original involucrada en el arbitraje en el momento en que la parte vencedora decide hacer cumplir el laudo.. Si bien la recuperación puede seguir siendo posible, la nueva entidad jurídica normalmente debe ser objeto de procedimientos legales separados.
- La parte perdedora está protegida por inmunidad soberana: Los Estados suelen estar protegidos por inmunidad soberana.. El nivel de protección de los activos comerciales de un Estado depende de las leyes internas del país en el que se encuentran los activos de la entidad soberana.. Ante el aumento de las controversias entre inversores y Estados en los últimos años, Algunos Estados han encontrado formas creativas de ocultar sus activos comerciales. (generalmente no está protegido por inmunidad soberana) para evitar pagar laudos arbitrales.[4] Un método utilizado frecuentemente por entidades soberanas es mantener sus activos comerciales a través de empresas estatales.. A menudo no es posible ejecutar el laudo contra empresas estatales, ya que se presume que son entidades jurídicas distintas del Estado..[5]
Aunque la aplicación de la ley puede verse afectada por muchos obstáculos, Los desafíos que enfrenta la parte ejecutora no siempre son imposibles de superar..
En los casos en que la parte perdedora se declare en quiebra o se disuelva, la parte que prevalece puede ser capaz de hacer cumplir el laudo frente a terceros, como la empresa matriz o los accionistas de la entidad disuelta/en quiebra. Por ejemplo, en Petroleros del Norte (Chipre) v. espalda, tras la decisión del tribunal arbitral que concedió una indemnización a Northern Tankers, la parte vencedora solicitó confirmar el laudo arbitral. sin embargo, seis días después, Lexmar Liberia, asociado con el caso, presentó una solicitud de disolución y, tres días después de eso, por quiebra. En una decisión fechada 5 junio 1997,[6] el Tribunal de Distrito de Connecticut pudo levantar un gran número de velos corporativos a la vez, sosteniendo que un laudo dictado contra una empresa liberiana sin recursos puede ejecutarse contra cualquiera o todos 40 o 50 entidades separadas, así como los individuos que los controlaban.[7]
Además, en los casos en que la parte perdedora sea una entidad soberana, la parte ejecutante puede intentar demostrar que la empresa estatal está sujeta al “control extensivo” del Estado para apuntar a activos comerciales. Esta determinación dependerá de varios factores, incluido el nivel de control económico ejercido por el gobierno, si los beneficios de la entidad de propiedad estatal se canalizan de vuelta al Estado, y el grado de participación de los funcionarios gubernamentales en la gestión de la entidad o en la participación en sus operaciones diarias.[8]
Porque los desafíos de aplicación de la ley no son imposibles de superar, El rastreo de activos es una herramienta esencial en los procedimientos de arbitraje.. Puede rastrear los orígenes de los activos y determinar, por ejemplo, qué activos estaban a nombre de una empresa antes de la disolución o qué activos comerciales estaban en posesión de un Estado cuando se estaba llevando a cabo el arbitraje. El uso de este método podría aumentar las posibilidades de ejecutar con éxito el laudo arbitral.. sin embargo, es necesario actuar con rapidez y seguir medidas prácticas para maximizar las posibilidades de obtener la ejecución del laudo arbitral.
El uso del rastreo de activos en el arbitraje internacional
Maximizar las posibilidades de hacer cumplir un laudo arbitral, La parte prevaleciente debe priorizar el rastreo de activos desde el principio y desarrollar un plan integral de aplicación de la ley.. Esta sección proporciona algunos consejos prácticos para lograr este objetivo.:
- Empezando lo antes posible: Una investigación informal de los activos de la parte contraria puede ser una parte crucial de la debida diligencia de una parte antes de acordar un contrato.. Esto se debe principalmente a que una vez que la otra parte toma conocimiento de la posible responsabilidad por daños y perjuicios, tendrá un incentivo para reestructurar la propiedad de sus activos. La reestructuración podría implicar acciones como disolver la empresa y establecer una nueva entidad jurídica a la que se transfieran activos o transferir activos comerciales a una empresa de propiedad estatal si la parte contraria es una entidad soberana para evitar la incautación de activos.. La identificación y localización temprana de los activos de la parte contraria puede ayudar a rastrearlos más adelante o solicitar medidas provisionales de emergencia para evitar que la otra parte disipe sus activos..
- Garantizar que la contraparte sea solvente: La investigación informal sobre los activos de la otra parte puede implicar examinar su situación financiera para garantizar que no esté sujeta a insolvencia.. También puede incluir investigaciones básicas de prensa y búsquedas en registros públicos.. Aquellos que son particularmente cautelosos pueden incluso considerar contratar una empresa de rastreo de activos antes de celebrar el contrato.. Adicionalmente, Es fundamental comprobar en una fase temprana si la otra parte disfruta de algún tipo de inmunidad., que suele ser el caso de los Estados, bancos centrales, diplomáticos, cónsules, y diversas organizaciones internacionales.[9]
- Elegir una empresa de seguimiento de activos según las necesidades identificadas: Si el procedimiento de ejecución se dirige a activos ubicados en varias jurisdicciones, Lo mejor es seleccionar una empresa de seguimiento de activos con capacidad internacional..
- Proporcionar instrucciones claras a la empresa de seguimiento de activos.: Una vez contratados los agentes de rastreo de activos, es importante proporcionarles instrucciones claras y detalladas, incluyendo toda la información útil y disponible ya recopilada. También es aconsejable que la parte que pretende ejecutar el laudo especifique que sólo se deben utilizar medios lícitos para obtener información y evitar incurrir en responsabilidad civil o penal..[10] Además, Es importante trabajar en estrecha colaboración con la empresa de seguimiento de activos durante todo el procedimiento para ayudar a adaptar la estrategia de acuerdo con las necesidades identificadas..
Conclusión
A través de una investigación temprana de los activos de la parte contraria y una estrecha colaboración con empresas de seguimiento de activos., las partes ejecutoras pueden aumentar sus posibilidades de hacer cumplir efectivamente los laudos arbitrales en múltiples jurisdicciones. Esto no es una panacea, sin embargo, sino simplemente un mecanismo para reducir el riesgo de que los procedimientos de arbitraje resulten en un laudo arbitral que no pueda ser ejecutado posteriormente contra el deudor del laudo..
[1] UNA. Dutton, METRO. Dios y B. brutón, Aplicación multijurisdiccional: persiguiendo esos activos, Derecho práctico Reino Unido, 2007.
[2] k. estebanson, H. hothi, Impacto de la reestructuración y la insolvencia en el arbitraje (Parte 2), Derecho práctico, 2020.
[3] sol. Nacido, "Capítulo 26: Reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales internacionales (Actualizado septiembre 2022)" en Arbitraje Comercial Internacional (3rd ed. 2021), para. 26.05[C][9][yo][v].
[4] METRO. Bravin, T. bey, T. Arquero, UNA. Gasanbekova, Ejecución y recuperación: Pasos prácticos, Revisión de arbitraje global, 2022.
[5] UNA. yanos, k. son ciclomotores, Estrategias de aplicación de la ley donde el oponente es un soberano, Revisión de arbitraje global, 2021.
[6] Tribunal de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito de Connecticut, 967 F. apoyo. 1391 (re. conexión. 1997) junio 5, 1997.
[7] si. Hanoteau, "Capítulo 7: Ejecución del Laudo Arbitral”, en Arbitrajes complejos: Multipartidista, Multicontrato, Multitemas: un estudio comparativo (2Dakota del Norte educar. 2020), pags. 418, para. 997.
[8] UNA. yanos, k. son ciclomotores, Estrategias de aplicación de la ley donde el oponente es un soberano, Revisión de arbitraje global, 2021.
[9] UNA. Dutton, METRO. Dios y B. brutón, Aplicación multijurisdiccional: persiguiendo esos activos, Derecho práctico Reino Unido, 2007.
[10] UNA. Dutton, METRO. Dios y B. brutón, Aplicación multijurisdiccional: persiguiendo esos activos, Derecho práctico Reino Unido, 2007.