نقض استاندارد ملی درمان اغلب توسط مدعیان درگیر در داوری های سرمایه گذاری صورت می گیرد. استاندارد ملی درمانی دارای یک هدف نظری ساده است: تا اطمینان حاصل شود که با سرمایه گذاران خارجی یا سرمایه گذاری های آنها با سرمایه گذاری های داخلی یا سرمایه گذاری هایشان مطابقت کمتری نخواهد داشت.

استفاده از استاندارد ملی درمانی بسته به متن بند موجود در BIT حاوی آن می تواند بسیار متفاوت باشد, با این حال, و در عمل تعدادی از موارد را مطرح می کند.

استثنائات در درمان ملی

اولین سؤالی که باید پرسیده شود این است که آیا ارائه خدمات درمانی ملی در مورد انواع سرمایه گذاری ها کاربرد دارد یا خیر. به عبارت دیگر, آیا این بند شامل کلیه بخشهایی است که در آن سرمایه گذاری انجام شده است?

جواب معمولاً منفی است. كشورهاي سرمايه گذاري سرمايه گذاري ، اغلب استفاده از درمان ملي را براي صنايع استراتژيك يا بخش هاي اقتصادي رد مي كنند. این هست, برای مثال, مورد در BIT ایالات متحده و جورجیا, که کاملاً معمولی است, جایی که بند درمان ملی خوانده شده است:

ماده دوم

1. با توجه به استقرار, تحصیل, انبساط, مدیریت, هدایت, بهره برداری و فروش یا شرایط دیگر سرمایه گذاری تحت پوشش, هر یک از طرفین معالجه را مطابق با مواردی که قبول می کند نباید انجام دهند, در شرایط مشابه, برای سرمایه گذاری در قلمرو خود یا اتباع یا شرکت های خاص خود (از این پس “درمان ملی”) یا سرمایه گذاری در قلمرو آن یا اتباع یا شرکت های یک کشور ثالث (از این پس “مورد علاقه ترین رفتار ملت”), هر کدام مطلوب ترین باشد (از این پس “ملی و مورد علاقه ترین رفتار ملت”). هر طرف اطمینان خواهد داد که شرکت های دولتی خود را تضمین می کند, در ارائه کالاها یا خدمات آنها, سرمایه گذاری های تحت پوشش ملی و مطلوب ترین رفتار ملت را منعقد کنید.

2. (آ) یک طرف ممکن است استثنائات مربوط به تعهدات بند را تصویب یا حفظ کند 1 در بخش ها یا با توجه به مواردی که در پیوست این پیمان مشخص شده است. در اتخاذ چنین استثنائی, یک مارس احتیاج به واگذاری ندارد, به طور کامل یا جزئی, سرمایه گذاری های تحت پوشش موجود در این زمان که استثناء مؤثر است[1].

صنایع خاص یا بخشهای اقتصادی مستثنی از استفاده از استاندارد ملی درمان معمولاً موارد حساسی هستند که به طور سنتی با حق الزامات کشورهای میزبان در ارتباط هستند.. اینگونه صنایع شامل, برای مثال, وام های پشتیبانی شده از دولت, تضمین و بیمه و مالکیت حق پخش[2].

سؤال دیگر ناشی از استفاده از استاندارد ملی درمانی مربوط به لحظه اعمال آن است. تعدادی از کشورهای میزبان اعطای BIT اختیار خود را با توجه به شرایطی که می توان از طریق آن سرمایه گذاری خارجی انجام داد.

این سؤال از نزدیک با این مسئله مرتبط است که آیا استاندارد ملی درمان فقط در مرحله پس از استقرار یک سرمایه گذاری خارجی اعمال می شود یا همچنین در مرحله قبل از تأسیس. در واقع, "معاهده های سرمایه گذاری بستگی به این دارند که آیا آنها فقط پس از تأسیس سرمایه گذاری در کشور میزبان یا در مرحله قبل از تأسیس ، نیاز به درمان ملی برای واجد شرایط بودن سرمایه گذاران خارجی دارند.. اكثريت BIT فقط اين سرمايه گذاري را صرف سرمايه گذاري هاي مستقر مي كنند"[3]

کاربرد استاندارد درمان ملی: مانند شرایط

استاندارد ملی درمانی معمولاً فقط برای سرمایه گذاری ها و سرمایه گذاران اعمال می شود "در شرایط مشابه". دادگاه های مختلف داوری وظیفه استخراج معیارها را برای تعیین "مانند شرایط".

مانند شرایط: “رقابت مستقیم” شاخص

در خیلی از موارد, مانند در گروه ADF, وارز. v. ایالات متحده, مسئله تشبیه نسبتاً ساده است, زیرا سرمایه گذار خارجی و سرمایه گذار محلی در رقابت مستقیم با یکدیگر هستند.

برای مثال, اگر آنها در همان قرارداد مناقصه دارند, به نظر میرسد آنها در ابتدا در شرایطی مشابه قرار دارد و معمولاً درمان ملی لازم است.[4]

مانند شرایط: “همان بخش” شاخص

که در SD. مایرز, وارز. V. کانادا, دیوان داوری به الف 1993 اعلامیه سازمان همکاری و توسعه اقتصادی (OECD), که اظهار داشت که "تشبیه"به معنای واقعی"همان بخش". در نتیجه, دادگاه داوری نتیجه گرفت که "کلمه "بخش" باید گسترده گرفته شود و به همین دلیل به مفاهیم "بخش اقتصادی" و "بخش تجاری" اشاره دارد."[5]

زمینه حقوقی و واقعی در تعیین شباهت: اقدامات سیاستگذاری قانونی

رابطه رقابتی بین شرکتها تنها معیاری نیست که هنگام تعیین کاربرد استاندارد ملی درمان مورد توجه قرار می گیرد, با این حال. که در پاپ & شرکت Talbot. v. کانادا, دادگاه داوری به اهمیت زمینه حقوقی و حقوقی در تعیین تشبیه اذعان داشت. به نظر دیوان "درمان احتمالاً مقاله را نقض خواهد کرد 1102(2), مگر اینکه [آنجا] پیوند معقول و منطقی با سیاست های عقلانی دولت است که [...] تمایز قائل نیست, در چهره آنها یا واقعاً, بین شرکت های داخلی و خارجی"[6]

استاندارد مربوط به درمان ملی: کمتر درمان مطلوب

استاندارد ملی درمان در مورد دو نوع اقدامات دولتی اعمال می شود:

• اقداماتی که هستند دی یوره تبعیض آمیز: برای مثال, قانونی که توسط دولت منتشر شده است و صریحاً مزایایی را به سرمایه گذاران داخلی یا سرمایه گذاری می دهد; چنین اقدامی می تواند قانونی باشد که توسط یک دولت ابلاغ شده و صریحاً یارانه یا یارانه فقط به سرمایه گذاران محلی یا سرمایه گذاری ها اعطا می شود.; و
• اقداماتی که هستند دلفریب تبعیض آمیز: به عنوان مثال اقداماتی که در نگاه اول تبعیض آمیز نیستند ، اما با این وجود بین سرمایه گذاران خارجی یا سرمایه گذاری هایی که صلاحیت حفاظت از BIT را دارند ، تبعیض قائل هستند..

دادگاههای مختلف داوری وظیفه داشتند تا معنای "نه کمتر مطلوب".

که در پاپ & تالبوت, دادگاه داوری دریافت که "نه کمتر مطلوب"درمان به معنی"درمان معادل بهترین درمان با سرمایه گذاران داخلی یا سرمایه گذاری در شرایطی مشابه"به سرمایه گذاران داخلی. بدین ترتیب, دادگاه نتیجه گرفت که "نه کمتر مطلوب"به معنای"معادل, بهتر یا بدتر از این نیست, بهترین درمان با مقایسه کننده"[7]

که در فلدمن v. مکزیک, دادگاه داوری به معنای رفتار کمتر مطلوب موضوع ماده است 1102 NAFTA. در مورد, دادگاه اظهار داشت که شواهد محدودی برای تأسیس "یک فرضیه و پرونده اصلی برای نخستین بار”درمان کمتر مطلوب. بدین ترتیب, هنگامی که یک سرمایه گذار خارجی شواهد کافی در مورد رفتار کمتر مطلوب ارائه دهد, بار به سمت سرمایه گذار میزبان تغییر می کند یا به پیش فرض این پیش فرض یا ایجاد یک دلیل معقول برای تفاوت در درمان است.[8]

که در ADF Group INC. مورد, دادگاه داوری نتوانسته است یک در ابتدا مورد تبعیض یا برخورداری از درمان مطلوب از آنجا که طبق قرارداد برنامه ساخت و ساز پل ، در مورد همه شرکت ها یکسان رفتار می شد, اعم از خارجی یا داخلی.[9]

اثبات قصد تبعیض آمیز براساس ملیت

مسئله دیگر این است که آیا یک اقدام دولت باید انجام شود یا خیر, علاوه بر اعطای معالجه کمتر, همچنین به منظور نقض رفتار ملی تبعیض قائل می شوند. طبق دادگاه های داوری, اثبات قصد تبعیض آمیز برای ایجاد نقض استاندارد درمانی ملی ضروری نیست. برای مثال, که در SD. مایرز, دادگاه داوری نتیجه گیری کرد که اگرچه قصد ممکن است مهم باشد, "هدف محافظه کارانه لزوماً به خودی خود تعیین کننده نیست". نسبتا, "قصد محافظه کار"یکی از عوامل بسیاری است که باید در تجزیه و تحلیل یک ادعای ملی درمانی در نظر گرفته شود.[10]

با این حال, باید در نظر داشت که اثبات تمایل به تبعیض در اثبات نقض رفتار ملی می تواند مفید باشد, وقتی این معیار از نظر ماهیت کلی است و ظاهراً بر سرمایه گذاران داخلی و خارجی نیز تأثیر می گذارد.

[1] ماده دوم BIT ایالات متحده و جورجیا.

[2] ضمیمه 1 از BIT ایالات متحده و جورجیا.

[3] نوح روبینز & ن. استفان کینسلا, کالاهای بین المللی, خطر سیاسی و حل اختلاف 227-228, اقیانوس 2005.

[4] گروه ADF, وارز. v. ایالات متحده, پرونده شماره ICSID. ARB(از)/00/1 (جایزه نهایی ژان. 9, 2003).

[5] داوری UNCITRAL, جایزه اول نوامبر. 13, 2000.

[6] داوری UNCITRAL / NAFTA, جایزه شایستگی نهایی, آوریل. 10, 2001.

[7] داوری UNCITRAL / NAFTA, جایزه شایستگی نهایی, آوریل. 10, 2001.

[8] Marvin Roy Feldman Karpa v. ایالات متحده مکزیک, پرونده شماره ICSID. ARB(از)/99/1.

[9] گروه ADF, وارز. v. ایالات متحده, پرونده شماره ICSID. ARB(از)/00/1 (جایزه نهایی ژان. 9, 2003).

[10] داوری UNCITRAL, جایزه اول نوامبر. 13, 2000.