Esegui le regole IBA sull'assunzione delle prove nel conflitto di arbitrato internazionale con la sharia islamica?
Sotto almeno la scuola Hanbali di giurisprudenza islamica, che è il funzionario fiqh riconosciuto dall'Arabia Saudita, Articolo 4(2) delle Regole di Evidenza IBA nell'arbitrato internazionale è chiaramente in conflitto con la Sharia islamica come inteso dalla giurisprudenza Hanbali. Questo articolo recita:
“Articolo 4 Testimoni di fatto
(…)
2. Qualsiasi persona può presentare prove come testimone, incluso un partito o un ufficiale di partito, dipendente o altro rappresentante.”
Il problema rispetto a questo articolo è che la giurisprudenza Hanbali classica fa non consentire una testimonianza di interesse personale, poiché la testimonianza dei dipendenti è testimonianza (abbastanza ragionevolmente, si può aggiungere) considerato inaffidabile.
Come riassunto dallo studioso legale Frank E. Vogel in diritto islamico e sistemi giuridici: Studi sull'Arabia Saudita, “[un'] il testimone non deve avere alcun pregiudizio dal rapporto con le parti o dall'interesse per la causa ”.
Come indicato in Al-Mughni, uno dei più noti libri di testo Hanbali che spiegano la legge della Sharia, in volume 12, “[T]la testimonianza di un testimone è inaccettabile se ne trae beneficio o se ne tiene lontano un danno ”. Al-Mughni rende anche molto chiaro che la testimonianza di un lavoratore è inammissibile: "Al-Qadi [un pioniere della scuola Hanbali di Sharia] ha affermato che la testimonianza di un lavoratore per il suo datore di lavoro è inaccettabile, e ha detto che questo è ciò che Ahmad "Ibn Hanbal" ha indicato. "
La stessa regola per quanto riguarda la testimonianza nella legge della Sharia è spiegata nella Sharh Muntaha al-Iradat di Al-Bahuti. Al-Bahuti indica che ci sono sette regole preventive di base riguardanti la testimonianza. È indicato che "[T]lui secondo preventivo [regola] è che il testimone ottiene un beneficio per se stesso dalla sua testimonianza ”. Nello spiegare questa regola, Al-Bahuti, inoltre, cita specificamente l'esempio di un impiegato che lavora per qualcun altro come inammissibile: “[T]la testimonianza di un lavoratore per il suo datore di lavoro è inaccettabile ". La terza regola preventiva, come spiegato da Al-Bahuti, riguarda ancora una testimonianza di interesse personale, ma è semplicemente la forma negativa dello stesso principio contro i testimoni egoisti. Questa regola, come indicato nel libro di testo di Al-Bahuti, è questo "[T]il terzo preventivo [regola] è che il testimone evita danni a se stesso fornendo testimonianza ”.
Nel suo libro, Sharh Montah Al Eradat di Shaikh Mansour Al Bahotti Al Hanbali, il capitolo “obiezioni testimoniali” indica inoltre che la testimonianza dei dipendenti non dovrebbe essere consentita:
“Il (secondo) la ragione che impedisce al tribunale di accettare la testimonianza del dipendente è che se la testimonianza del testimone (dipendente) porterà a beneficio personale o alla testimonianza resa dal (dipendente) a suo vantaggio (datore di lavoro) ad esempio se una persona è contestata in un indumento di cui ha concordato con un sarto di cucire o tingere per lui il (indumento) o abbreviato, in tal caso la testimonianza del (lavoratore) a favore del (datore di lavoro) non sarà accettato per la presenza di sospetto.”
Nel suo libro Al Rawdh Al Morie in Explanation of Sharh Zad Al Mostankie, nel capitolo Testimonial Prevention & Numero di testimoni” Anche Shaikh Mansour Al Bahouti Al Hanbali afferma chiaramente:
“La testimonianza della persona che trascina un beneficio per se stesso non sarà accettata.”
È anche menzionato nel libro “Al kafi nella Fiqh di Al Imam Al Mobajal Ahmed Ibn Hanbal” di Shaikh Abdullah Ibn Qodama Al Magdisi, capitolo “Testimoni”, che la testimonianza del lavoratore a beneficio del suo datore di lavoro non è accettata.
In breve, non vi è dubbio che la testimonianza di un dipendente non dovrebbe essere consentita sotto Hanbali fiqh, e le Regole IBA sull'assunzione delle prove nell'arbitrato internazionale sono in conflitto diretto con questo principio della giurisprudenza islamica.
Perché è importante??
Prima di tutto, questo conta, poiché le Regole IBA sull'assunzione delle prove sono progettate per poter essere utilizzate a livello globale, e questo dimostra che i disegnatori potrebbero non aver avuto abbastanza input da studiosi di giurisprudenza islamica.
Più specificamente, però, pone gravi problemi per quanto riguarda l'applicabilità dei premi arbitrali in Arabia Saudita, o in altre giurisdizioni che si basano su Hanbali fiqh, quando vengono seguite le Regole IBA. Il nuovo (2012) Legge sugli stati arbitrali dell'Arabia Saudita, per esempio, piuttosto specificamente che le regole procedurali non devono essere in conflitto con la Sharia islamica nell'articolo 25:
“1- Le parti dell'arbitrato possono concordare le azioni adottate dal tribunale arbitrale, incluso il loro diritto di sottoporre queste azioni al valido regole in qualsiasi organizzazione, o autorità, o centro di arbitrato nel Regno o all'estero, purché non violino le disposizioni della Sharia islamica.”
Da quando ha permesso alle testimonianze dei dipendenti di violare Hanbali fiqh, un tribunale arbitrale che segue scrupolosamente le regole potrebbe finire con una decisione inutile che non è applicabile quando paesi come l'Arabia Saudita sono la sede dell'arbitrato o il luogo dell'esecuzione. Il premio che viene reso potrebbe anche essere annullato, con conseguente enorme perdita di tempo e denaro per le Parti coinvolte nella controversia.
La soluzione a questo problema è semplice. Proprio come pesce (interesse) non dovrebbe essere assegnato in alcune giurisdizioni, le testimonianze dei dipendenti non devono essere invocate dai tribunali arbitrali in cui la sede o il luogo dell'esecuzione è l'Arabia Saudita.
Mentre l'arbitrato internazionale diventa più veramente universale, e meno basato sul diritto comune e sul diritto civile, sarebbe utile anche per la prossima iterazione delle Regole IBA prendere in considerazione la giurisprudenza islamica.