Krytyczne wybory przy arbitrażu między inwestorem a państwem

Wnioskodawcy stają przed wieloma trudnymi wyborami przy arbitrażu między inwestorem a państwem:

Pierwszy, Powód będzie musiał zdecydować, czy w ogóle wnieść sprawę. Chociaż wydaje się to proste i oczywiste, jest to jeden z najtrudniejszych wyborów dla firmy, ponieważ bezpośrednie wywłaszczenia są dziś dość rzadkie. Obecnie rzadko zdarza się, aby państwo podejmowało pojedynczy środek lub dekret wywłaszczający, i bardziej prawdopodobne jest, że wartość inwestycji z czasem powoli spada, lub że niektóre podjęte decyzje mają negatywny wpływ na inwestycję. Trudno będzie firmie się poddać, a jedyną możliwością jest arbitraż. W praktyce, inwestor wejdzie do biura swojego adwokata i zwróci się o poradę prawną, i on lub ona nie przedstawi sprawy przez kilka lat, w tym czasie on lub ona będzie nadal spędzać dużo czasu i funduszy, próbując obsługiwać swoje inwestycje. Tylko w przypadku utraty wszelkiej nadziei inwestor przedstawi sprawę.

druga, inwestorzy muszą zająć się wpływem, jaki wniesienie arbitrażu między inwestorem a państwem będzie miało na ich inwestycje. Najczęściej, inwestorzy uważają, że jakoś to się uda i że za wszelką cenę muszą kontynuować prace nad polubownym rozwiązaniem, a rozpoczęcie arbitrażu unicestwi wszelkie szanse na polubowne załatwienie sprawy. Arbitraż będzie miał wpływ na inwestycję i jest bardzo prawdopodobne, że tak będzie, po wniesieniu sprawy, państwo staje się jeszcze bardziej wrogo nastawione do inwestycji inwestora.

Trzeci, Pełnomocnik inwestora będzie musiał ocenić charakter praw inwestora wynikających z lokalnego prawa, ponieważ lokalne prawo może mieć znaczący wpływ na szkody w arbitrażu między inwestorem a państwem. Jeżeli inwestor nie posiadał uprawnień do projektu, ale raczej miał prawną możliwość wykonania projektu, trybunał może przyznać odszkodowanie na podstawie hipotetycznego projektu, który wyklucza tę część, w której inwestor nie miał uprawnień, co z kolei spowodowałoby znaczną redukcję szkód.

Czwarty, w celu ustalenia, czy wniesienie arbitrażu między inwestorem a państwem może stanowić środek zaradczy, Adwokat dla wnioskodawcy będzie musiał określić potencjalnych wnioskodawców, ponieważ umowy inwestycyjne przyznają status inwestora chronionego na podstawie miejsca zarejestrowania podmiotu prawnego. Na wstępie, ważne jest przeanalizowanie struktury holdingowej inwestycji, aby zrozumieć, które firmy były zaangażowane we własność i kontrolę nad inwestycjami w godzinach nadliczbowych, ponieważ określi to potencjalnych powodów. Nie jest niczym niezwykłym, że inwestycja odbywa się w wielu jurysdykcjach, często do celów podatkowych, i coraz częściej inwestorzy budują swoje inwestycje w taki sposób, aby zapewnić im ochronę traktatów. Ważne jest również, aby wnioskodawcy spełniali inne podstawowe wymagania, aby mieć prawo do ochrony traktatowej. Na przykład, Powód musiał posiadać inwestycję w momencie domniemanego złego działania, a traktat musiał oczywiście obowiązywać w chwili złego czynu.

Dodatkowe czynniki, które należy wziąć pod uwagę przy arbitrażu między inwestorem a państwem

Dyskutując, czy wystąpić z prawnikiem o arbitraż między inwestorem a państwem, inwestor będzie musiał również wziąć pod uwagę następujące czynniki:

Odszkodowanie: spółki holdingowe często zgłaszają roszczenia wynikające z traktatów inwestycyjnych jako strony występujące z roszczeniami, ale może to nie być najlepszy pomysł, gdy przepływy inwestycyjne nie przechodzą przez ten podmiot holdingowy. Jeśli gospodarstwo nie wydało pieniędzy na projekt, nie może domagać się kwot, które zostały faktycznie zainwestowane.

Wiarygodność: faktyczny inwestor wnoszący roszczenie (to znaczy. faktyczny właściciel inwestycji) zwiększy wiarygodność roszczenia, ale może również mieć negatywny wpływ, jeżeli powód przegra arbitraż i zostanie mu przyznane odszkodowanie. Nie ma wyjścia, a powód będzie musiał zapłacić.

Opodatkowanie: jeżeli powód jest podmiotem dominującym, istnieją ważne kwestie podatkowe, które należy rozważyć z wyprzedzeniem, jeśli ma zostać przyznana znacząca nagroda na rzecz tego podmiotu, który musiałby następnie rozdzielić dochody w łańcuchu korporacyjnym.

Który traktat się odwołać: gdy w łańcuchu korporacyjnym znajduje się wiele podmiotów objętych wieloma umowami inwestycyjnymi, a my decydujemy, na który się powołać, Adwokat powoda będzie musiał rozważyć kilka kwestii i zagrożeń, w szczególności w kontekście UE. Pierwszy, jeżeli traktat został zawarty przez państwo członkowskie UE, istnieje ryzyko interwencji Komisji Europejskiej w imieniu strony pozwanej, która będzie argumentować, że traktat nie obowiązuje i został zastąpiony przez prawo UE (chociaż takie argumenty nie zostały jeszcze zaakceptowane). druga, w zakresie, w jakim arbitraż porusza kwestie prawa UE (np., Pomoc państwa) oraz że powód otrzymuje znaczną kwotę, istnieje ryzyko, że Komisja Europejska zachęci pozwanego, by nie płacił. Trzeci, dwa państwa członkowskie UE, Włochy i Czechy, który zawarł BIT, rozwiązał to ze względu na to, że wewnątrzwspólnotowe BITy były sprzeczne z niektórymi przepisami UE i dodał przepis wyraźnie wyłączający stosowanie klauzuli wygaśnięcia BIT. W takich sytuacjach, tak jak państwa są mistrzami traktatu, powód na podstawie BIT nie byłby już w stanie wysunąć swojego roszczenia, a Trybunał musiałby zakończyć postępowanie.

Podsumowując, ICSID pozostaje głównym forum arbitrażu między inwestorem a państwem, w szczególności dzięki niezależnemu systemowi (w przypadku braku miejsca na interwencję sądów krajowych) i jego mechanizm egzekwowania. Jedna wada ICSID, jednak, jest to, że powód nie może wyznaczyć własnych obywateli na arbitrów, co może stanowić problem, ponieważ ogranicza liczbę arbitrów przy wnoszeniu roszczeń w imieniu wielu podmiotów, które są obywatelami kilku krajów, w których zwykle zatrudniani są wiodący arbitrzy. Pełnomocnik powoda w arbitrażu między inwestorem a państwem nie miałby tego ograniczenia, gdyby wnieść roszczenie na podstawie regulaminu arbitrażowego UNCITRAL.

Prezentacja Petra Poláška, Biały & Walizka, Waszyngton, DC, ARBITRAŻ INWESTYCYJNY W PRAKTYCE: WIDOK Z WEWNĄTRZ, Konferencja z 26 wrzesień 2015, Genewa (YAF, ICC, CISD)

- Olivier Marquais, Współpracownik, Międzynarodowa kancelaria prawna ds. Arbitrażu Aceris