De Turgut Aycan Ozcan & Timuçin Demir
Tudo quanto à decisão de anulação do Comitê Ad-Hoc de Kılıç começou, é claro, com a decisão proferida no caso ICSID entre uma empresa de construção turca, Construção Indústria Importação Exportação Indústria e Comércio Inc. ("Espada"), e Turquemenistão. Kılıç havia aberto um caso de ICSID (Caso ICSID No. ARB / 10/01) contra o Turquemenistão com base na 1992 Turquia-Turquemenistão BIT (o "BIT"). Nesse caso, O Turquemenistão argumentou que o tribunal do ICSID não tinha jurisdição, pois a disposição de solução de controvérsias do BIT (Artigo 7(2) do BIT)[Eu] primeiro exige que o investidor recorra aos tribunais locais do Estado anfitrião e, quando os tribunais locais não tomarem uma decisão final dentro de um ano, o investidor pode então submeter sua reivindicação a fóruns internacionais de arbitragem, nomeadamente ICSID, UNCITRAL ou ICC.
Após análise dos argumentos e fatos apresentados por Kılıç e Turquemenistão sobre a interpretação do Artigo 7(2) do BIT, o tribunal de Kılıç decidiu que Kılıç deveria primeiro recorrer aos tribunais locais do Turquemenistão e, somente se um julgamento final não for proferido pelos tribunais turquemenos dentro de um ano, Kılıç pode então se aplicar à arbitragem internacional.[ii]
Contudo, em um caso recente do ICSID entre um investidor turco e uma empresa de construção (Muhammet Çap & Sehil Indústria da Construção e Comércio Ltda. Sti. ("Sehil") e Turquemenistão (Caso ICSID No. ARB / 12/06 do 13 fevereiro 2015), o tribunal decidiu que o artigo 7(2) do BIT confere um direito opcional ao investidor. Ao contrário do tribunal de Kılıç, o tribunal de Sehil concentrou-se no objeto e na finalidade do TBI, levando em consideração as notas explicativas enviadas ao Parlamento turco durante a ratificação do TBI e a declaração de testemunha de um funcionário turco envolvido na preparação do TBI em 1992. Depois de revisar todos os fatos anteriores, o tribunal de Sehil concluiu que, nos termos do artigo 7(2) do BIT, os investidores podem submeter sua disputa aos tribunais locais do Estado anfitrião ou diretamente à arbitragem internacional. Em qualquer evento, Um investidor que optar por ir aos tribunais locais do Estado anfitrião e obter uma decisão final dentro de um ano terá perdido o direito de levar a disputa a um fórum internacional de arbitragem..[iii]
Claro, Essas duas conclusões diferentes, feitas por dois tribunais diferentes do ICSID, criam uma divergência acentuada na interpretação do Artigo 7(2) do BIT e não há dúvida de que forçará os outros tribunais que lidam com o mesmo problema a fazer uma análise detalhada do objeto e da finalidade do BIT, a intenção dos redatores do TBI e os fatos apresentados pelas partes de determinar de maneira bem direcionada se os investidores podem aplicar diretamente à arbitragem internacional sem primeiro recorrer aos tribunais locais do Estado anfitrião.
Mais recentemente, em 14 Julho 2015, o Comitê Ad-Hoc de Kılıç (a "Comité") constituído para o processo de anulação iniciado por Kılıç não entrou em debate sobre o significado do artigo 7(2) do BIT e decidiu que os motivos de anulação previstos no artigo 52 da Convenção ICSID não se aplicam ao caso em questão.[4] Portanto, torna-se mais uma vez óbvio que o processo de anulação não busca repetir questões de fato ou de direito e se limita a motivos muito específicos, como o manifesto excesso de poder de um tribunal arbitral, sua falta de fundamentação, ou uma saída séria de uma regra de procedimento fundamental.
O Comitê declarou em várias ocasiões em sua decisão que não tem o direito de fazer uma segunda análise, adivinhar ou comentar o significado do artigo 7.2 do BIT. Por exemplo, declarou que: “… Os documentos contestados pelo Reclamado haviam sido apresentados em apoio a argumentos que buscam a reinterpretação do Artigo VII.2 por este Comitê., uma tarefa que excede seu mandato, conforme explicado pelo Comitê posteriormente nesta decisão. ”[v]
além disso, o Comitê também considerou que "[Eu]Não cabe ao Comitê chegar a sua própria conclusão sobre se o texto do Artigo VII.2 da versão autêntica em inglês do TBI é ambíguo ou obscuro ... Para o Comitê, o que é relevante é que o Tribunal chegou à sua conclusão depois de ouvir as Partes, analisando o texto e questionando o tradutor ".[nós]
Finalmente, o Comitê concluiu que "Revisar as interpretações e conclusões dos tribunais para alcançar a uniformidade da jurisprudência não é um objetivo dentro dos termos limitados do comitê de anulação".[Vii]
As conclusões acima mencionadas do Comitê indicam claramente que ele se absteve de adivinhar o significado das disposições de resolução de disputas do BIT Turquia-Turquemenistão. Mais importante, a decisão do Comitê mostra que a reinterpretação do artigo 7(2) do BIT não é necessário para anular uma sentença com base no artigo 52 da Convenção ICSID nem relacionados com os motivos de anulação.
Em conclusão, é evidente que a decisão de anulação proferida pelo Comité Ad-Hoc de Kılıç não tem qualquer efeito sobre a interpretação do artigo 7(2) do BIT. Por outro lado, novas conclusões a serem tomadas pelos tribunais que lidam com a mesma questão no futuro desempenharão, sem dúvida, um papel importante para alcançar a uniformidade da jurisprudência na interpretação do dispositivo de resolução de disputas do BIT Turquia-Turquemenistão.
[Eu] Artigo 7.2 do BIT lê o seguinte:
“Se esses litígios não puderem ser resolvidos dessa maneira dentro de seis meses após a data da notificação por escrito mencionada no parágrafo 1, a disputa pode ser submetida, como o investidor pode escolher, para:
- O Centro Internacional para Resolução de Disputas sobre Investimentos (ICSID) instituído pela “Convenção sobre solução de controvérsias sobre investimento entre Estados e nacionais de outros Estados”, (caso ambas as Partes se tornem signatárias da presente Convenção.)
- Um tribunal de arbitragem ad hoc estabelecido sob as Regras de Procedimento de Arbitragem da Comissão das Nações Unidas para o Direito do Comércio Internacional (UNCITRAL), (no caso de ambas as partes serem membros da ONU.)
(c) O Tribunal de Arbitragem da Internacional de Paris [sic] Câmara do Comércio,
providenciou que, E se o investidor em causa interpôs o litígio nos tribunais de justiça da parte que é parte no litígio e um prêmio final não foi entregue em um ano."
[ii] Construção Indústria Importação Exportação Indústria e Comércio Inc.. Turquemenistão, (Caso ICSID No. ARB / 10/1) Decisão sobre o artigo VII.2 do Tratado Bilateral de Investimento Turquia - Turquemenistão, 7 Maio 2012 e Prêmio, 2 Julho 2013
[iii] Muhammet Çap & Sehil Insaat Endustri e Ticaret Ltd. Sti. e Turquemenistão (Caso ICSID No. ARB / 12/06) Decisão sobre a objeção do demandado à jurisdição nos termos do artigo VII(2) do Tratado Bilateral de Investimento Turquia-Turquemenistão, 13 fevereiro 2015
[4] Construção Indústria Importação Exportação Indústria e Comércio Inc.. Turquemenistão, (Caso ICSID No. ARB / 10/1), Decisão de anulação, 14 Julho 2015
[v] Construção Indústria Importação Exportação Indústria e Comércio Inc.. Turquemenistão, (Caso ICSID No. ARB / 10/1), Decisão de anulação, 14 Julho 2015, ¶96
[nós] Construção Indústria Importação Exportação Indústria e Comércio Inc.. Turquemenistão, (Caso ICSID No. ARB / 10/1), Decisão de anulação, 14 Julho 2015, ¶113
[Vii] Construção Indústria Importação Exportação Indústria e Comércio Inc.. Turquemenistão, (Caso ICSID No. ARB / 10/1), Decisão de anulação, 14 Julho 2015, ¶118