Faça as regras do IBA sobre a obtenção de evidências em conflitos de arbitragem internacional com a Sharia islâmica?
Sob pelo menos a escola Hanbali de jurisprudência islâmica, qual é o oficial fiqh reconhecido pela Arábia Saudita, Artigo 4(2) das Regras de Evidência da IBA em Arbitragem Internacional claramente entram em conflito com a Sharia Islâmica, conforme entendido pela jurisprudência de Hanbali. Este artigo lê:
“Artigo 4 Testemunhas de Fato
(…)
2. Qualquer pessoa pode apresentar evidências como testemunha, incluindo uma Parte ou oficial de uma Parte, empregado ou outro representante.”
O problema com relação a este artigo é que a jurisprudência Hanbali clássica não não permitir testemunho de interesse próprio, desde testemunho empregado testemunha é (razoavelmente, pode-se adicionar) considerado indigno de confiança.
Como resumido pelo jurista Frank E. Vogel em Direito Islâmico e Sistemas Jurídicos: Estudos da Arábia Saudita, "[uma] testemunha não deve ter qualquer viés de relacionamento com as partes ou interesse no processo.”
Conforme indicado em Al-Mughni, um dos livros didáticos de Hanbali mais conhecidos que explicam a lei da Sharia, em volume 12, "[t]O depoimento de uma testemunha é inaceitável se ele obtiver um benefício para si mesmo ou evitar um dano para si mesmo”. Al-Mughni também deixa bem claro que o depoimento de um trabalhador é inadmissível: “Al-Qadi [um pioneiro da escola Hanbali da lei Sharia] disse que o testemunho de um trabalhador para seu empregador é inaceitável, e disse que é isso que Ahmad 'Ibn Hanbal' indicou. "
A mesma regra em relação ao testemunho de testemunhas na Sharia é explicada em Sharh Muntaha al-Iradat, de Al-Bahuti. Al-Bahuti indica que existem sete regras preventivas básicas relativas ao testemunho de testemunha. É indicado que "[t]o segundo preventivo [regra] é que a testemunha obtém um benefício para si mesmo por seu testemunho. ” Ao explicar esta regra, Além disso, Al-Bahuti cita especificamente o exemplo de um funcionário que trabalha para outra pessoa como sendo inadmissível: "[t]Portanto, o testemunho de um trabalhador para seu empregador é inaceitável. ” A terceira regra preventiva, como explicado por Al-Bahuti, novamente se refere ao testemunho de interesse próprio, mas é apenas a forma negativa do mesmo princípio contra testemunhas de interesse próprio. Esta regra, como indicado no livro de Al-Bahuti, é aquele "[t]o terceiro preventivo [regra] é que a testemunha evita danos a si mesmo prestando testemunho ”.
Em seu livro, Sharh Montah Al Eradat por Shaikh Mansour Al Bahotti Al Hanbali, o capítulo “objeções depoimentos” indica também que o testemunho de testemunha de funcionário não deve ser permitido:
“o (segundo) O motivo para impedir que o tribunal aceite o testemunho do funcionário é que, se o testemunho da testemunha (empregado) levará ao benefício próprio ou ao testemunho feito pelo (empregado) para o benefício de sua (Empregador) tal como se uma pessoa é contestada em uma peça de roupa da qual ele concordou com um alfaiate para costurar ou tingir (vestuário) ou abrevie, nesse caso, o testemunho do (trabalhador) a favor do (Empregador) não serão aceitos pela presença de suspeita.”
Em seu livro Al Rawdh Al Morie em Explicação do livro Sharh Zad Al Mostankie, no capítulo Prevenção de depoimentos & Número de Testemunhas” O Shaikh Mansour Al Bahouti Al Hanbali também afirma claramente:
“O testemunho da pessoa que está arrastando um benefício para si mesmo não será aceito.”
Também é mencionado no livro “Al Kafi no Fiqh do Al Imam Al Mobajal Ahmed Ibn Hanbal” de Shaikh Abdullah Ibn Qodama Al Magdisi, capítulo “testemunhas”, que o testemunho do trabalhador em benefício de seu empregador não é aceito.
Em resumo, não há dúvida de que o testemunho de funcionário não deve ser permitido sob Hanbali fiqh, e as Regras da IBA sobre a obtenção de evidências em arbitragem internacional estão em conflito direto com este princípio da jurisprudência islâmica.
Por que isso importa?
Em primeiro lugar, isso importa, uma vez que as regras do IBA sobre a obtenção de evidências são projetadas para poderem ser usadas globalmente, e isso mostra que os redatores podem não ter recebido contribuições suficientes de estudiosos da jurisprudência islâmica.
Mais especificamente, Contudo, coloca sérios problemas no que diz respeito à aplicabilidade das sentenças arbitrais na Arábia Saudita, ou em outras jurisdições que dependem da Hanbali fiqh, quando as regras do IBA são seguidas. O novo (2012) Arábia Saudita lei dos estados de arbitragem, por exemplo, muito especificamente, que as regras de procedimento não devem entrar em conflito com a Sharia Islâmica no Artigo 25:
“1- As partes da arbitragem podem concordar com as ações adotadas pelo tribunal arbitral, incluindo o direito de sujeitar essas ações à validade regras em qualquer organização, ou autoridade, ou centro de arbitragem no Reino ou no exterior, desde que não violem as disposições da Sharia islâmica.”
Desde que permitir testemunho de funcionário viola Hanbali fiqh, um tribunal arbitral que siga as regras servilmente pode acabar com uma decisão inútil que não é aplicável quando países como a Arábia Saudita são sede de arbitragem ou local de execução. O prêmio que é entregue também pode ser anulado, resultando em um enorme desperdício de tempo e dinheiro para as partes envolvidas na disputa.
A solução para este problema é simples. Assim como peixe (interesse) não deve ser concedido em certas jurisdições, testemunho de funcionário não deve ser invocado pelos Tribunais Arbitrais, onde a sede ou o local de execução é a Arábia Saudita.
À medida que a arbitragem internacional se torna mais verdadeiramente universal, e menos leis comuns e leis civis baseadas, também seria útil para a próxima iteração das Regras do IBA levar em consideração a jurisprudência islâmica.