Arbitragens relacionadas à mineração aumentaram significativamente nas últimas décadas. Metais e minerais desempenham um papel importante nos investimentos estrangeiros diretos e a necessidade de contratos complexos tem atraído considerável atenção de profissionais e usuários de arbitragem.
O setor de mineração é complexo. Freqüentemente envolve várias partes e jurisdições diferentes. Além disso, o desenvolvimento social nas economias emergentes e as regulamentações ambientais estão frequentemente em jogo.
Eu. Principais desafios de projetos de mineração
Projetos de mineração exigem prazos longos e muitas vezes são politicamente sensíveis. Como consequência, a propensão para disputas é aguda e muitas vezes são encaminhados para arbitragem.
Disputas podem surgir nas fases iniciais de projetos onde os recursos minerais previstos não atendem às expectativas econômicas das partes interessadas nos setores público e privado. Além disso, ao longo do projeto, Os interesses das empresas de mineração podem entrar em conflito com os das autoridades públicas e das comunidades locais por várias razões.
Projetos de mineração também estão fortemente expostos às regulamentações dos Estados e mudanças políticas. Como os projetos de mineração são longos e caros, eles precisam do apoio substantivo dos Estados anfitriões em termos de tratamento legal e arranjos fiscais. A respeito disso, ações ou omissões dos Estados anfitriões ou entidades estatais são cruciais para o sucesso desses projetos.
A forma mais relevante de interferência política em projetos de mineração é a expropriação ou nacionalização, isto é, o risco de o Estado de acolhimento assumir a propriedade do projeto sem uma compensação justa. Em vez de assumi-los, Estados anfitriões também podem tornar grandes projetos de mineração economicamente inviáveis, Contudo, aumentando impostos e royalties ou alterando os regulamentos sociais e ambientais. Esses riscos foram mitigados ao longo dos anos, até um certo nível, por causa do crescimento da arbitragem investidor-Estado.
As mineradoras também conseguiram reduzir os riscos de mudanças legislativas e regulatórias inserindo “cláusulas de estabilização”Em seus contratos com os Estados anfitriões. Essas cláusulas podem ser redigidas em uma variedade de formas, mas o objetivo principal é fornecer um certo nível de previsibilidade e proteção aos investidores estrangeiros. Dependendo da redação, cláusulas de estabilização podem ter o efeito de “congelando”Legislação por um período acordado; outras cláusulas podem contemplar ou permitir alterações legislativas e regulamentares, desde que o investidor estrangeiro seja consultado e a compensação esteja disponível quando a mudança tiver um impacto significativo.
Abaixo está um exemplo de uma cláusula de estabilização do Acordo sobre a Reabilitação, Exploração, Compartilhamento de Desenvolvimento e Produção de Certos Recursos de Petróleo na República do Azerbaijão assinado entre a Frontera Resources Azerbaijan Corporation e a State Oil Company da República do Azerbaijão ("SOCAR") em novembro 1998, que foi citado no Fronteira v. SOCAR disputa:[1]
Após a aprovação pelo Parlamento da República do Azerbaijão deste Acordo, este Acordo constituirá uma lei da República do Azerbaijão e terá precedência sobre qualquer outra lei atual ou futura, decreto ou ordem administrativa (ou parte dele) da República do Azerbaijão que é inconsistente ou conflita com este Acordo, exceto quando especificamente disposto de outra forma neste Acordo.
Independentemente da forma que assumem, é indiscutível que as cláusulas de estabilização desempenham um papel significativo na proteção das empresas de mineração, em particular se forem combinados com o direito de encaminhar disputas para arbitragem internacional.
II. Questões Sociais e Ambientais no Contexto de Arbitragens de Mineração
Compromissos sociais e ambientais são cruciais para o setor de mineração. Os operadores e proprietários de projetos de mineração devem fornecer um certo nível de apoio social e ambiental. A ausência de auxílio e apoio pode prejudicar o projeto e dar lugar a arbitragem.
Para evitar conflitos com as comunidades locais, além de cumprir as leis e regulamentos, mineradoras podem investir em programas de responsabilidade social. Esses programas podem incluir assistências nas áreas de educação, assistência médica, nutrição, a infraestrutura, habitação, entre outros.
Embora as empresas de mineração não possam arbitrar a própria comunidade local, as empresas que celebraram uma convenção de arbitragem com o Estado anfitrião ou estão protegidas por um tratado internacional de investimento podem, em circunstâncias apropriadas, recorrer à arbitragem contra o Estado anfitrião. Isso é especialmente relevante se o Estado anfitrião deixar de proteger o investidor contra demandas ilegítimas de comunidades locais ou quando a instabilidade social for usada para minar os direitos do investidor.
Em Mineração Bear Creek v. Peru, O Peru revogou um decreto público em resposta à agitação social ocorrida em uma área remota perto da fronteira com a Bolívia. A oposição social engolfou o projeto e Bear Creek iniciou uma arbitragem contra o Peru. Em sua defesa, Peru acusou reclamante de agitação social, alegando que suas atividades sociais eram insuficientes. O tribunal discordou e observou que o Estado estava ciente dos múltiplos programas sociais do reclamante e não poderia, em retrospectiva, alegam que a conduta do reclamante contribuiu para a agitação social na região.[2]
Além das preocupações sociais, muitas disputas envolvendo mineradoras têm alguma conexão com o meio ambiente. Mais particularmente, Os Estados estão cada vez mais dispostos a apresentar reconvenções por danos ambientais, tanto em contratos quanto em tratados internacionais de investimento, embora a admissibilidade das contra-reivindicações dos Estados ainda seja discutível sob alguns tratados.
Em Sergei Paushok v. Mongólia, A Mongólia afirmou que os reclamantes haviam violado seus compromissos ambientais sob um acordo de licença para extrair ouro.[3] Em Rusoro v. Venezuela, A Venezuela argumentou que o reclamante causou danos aos recursos naturais do país ao adotar “práticas de mineração impróprias". [4] Tanto o Sergei Paushok e Russo Os tribunais concluíram que não tinham jurisdição para decidir sobre as contra-reivindicações dos réus.
Por outro lado, o tribunal em Recursos Burlington v. Equador concedeu indenização ao Equador com base em danos ao meio ambiente e à infraestrutura do Equador.[5]
Os investidores também podem invocar violações de tratamento justo e equitativo e desapropriação indireta. Por exemplo, em Glamis Gold v. Estados Unidos, o reclamante argumentou que a negação das licenças de mineração de ouro por razões ambientais e culturais violava os padrões de tratamento do NAFTA, embora a reivindicação tenha sido julgada improcedente.[6]
III. Vantagens da Arbitragem Internacional no Setor de Mineração
A arbitragem é um fórum neutro, com juízes independentes e imparciais, em contraste com litígios em tribunais nacionais de uma das partes (mais comumente, os tribunais do Estado anfitrião).
Como afirmado acima, projetos de mineração envolvem diferentes atores e partes, incluindo empresas privadas, Estados e empresas estatais. É raro que empresas privadas, frequentemente fazendo negócios no exterior, deseja acabar nos tribunais locais dos Estados anfitriões em disputas relacionadas a grandes projetos de mineração. Isso é especialmente verdadeiro quando os valores em jogo são altos e os tribunais locais podem não fornecer um tratamento justo aos investidores estrangeiros (p. ex., uma falta de transparência e independência). Portanto, é essencial selecionar um fórum independente e eficiente, como a arbitragem.
Outro recurso importante é o aspecto confidencial da arbitragem. Embora esta não seja uma regra geral, a arbitragem comercial pode ser confidencial e ajudar a proteger informações comerciais sensíveis.
Finalmente, As sentenças arbitrais são mais fáceis de executar em comparação com as decisões judiciais domésticas. Reconhecimento e execução de sentenças arbitrais, unlike court judgements, pode ser aplicada por meio de uma variedade de acordos multilaterais, como a Convenção das Nações Unidas sobre o Reconhecimento e Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras, conhecida como Convenção de Nova York, que permite o reconhecimento e execução de sentenças arbitrais em mais de 160 Estados de uma maneira relativamente simples e eficiente. Da mesma forma, As decisões do ICSID estão sujeitas ao reconhecimento imediato e execução nos tribunais dos Estados anfitriões, sem qualquer revisão adicional pelos tribunais locais.
[1] Frontera Resources Azerbaijan Corporation v. Companhia Petrolífera Estatal da República do Azerbaijão, UNCITRAL, Prêmio datado 16 janeiro 2006.
[2] Corporação de Mineração Bear Creek v. República do Peru, Caso ICSID No. ARB / 14/21, Prêmio datado 30 novembro 2017.
[3] Sergei Paushok, CJSC Golden East Company e CJSC Vostokneftegaz Company v. O Governo da Mongólia, UNCITRAL, Prêmio de Jurisdição e Responsabilidade datado 28 abril 2011.
[4] Rusoro Mineração Ltda. v. República Bolivariana da Venezuela, Caso ICSID No. ARB(DE)/12/5, Prêmio datado 22 agosto 2016.
[5] Burlington Resources Inc.. v. República do Equador, Caso ICSID No. ARB / 08/5, Decisão sobre reconvenções do Equador datada 7 fevereiro 2017.
[6] Glamis Gold, Ltd. v. Os Estados Unidos da América, UNCITRAL, Prêmio datado 8 Junho 2009.