O papel de financiadores de terceiros em disputas sobre investimentos
Em disputas de investimento, quando o requerente decide puxar o gatilho e apresentar, pode-se perguntar quais são suas opções para financiar o processo arbitral. Na maioria das vezes, os demandantes não têm muito capital e estão em uma situação financeira em dificuldades, mas suas reivindicações têm um certo valor monetário. Uma opção para interpor disputas de investimento é recorrer a financiamento de terceiros. Mais frequente, são os advogados do reclamante que entrarão em contato com os financiadores.
Financiadores oferecem uma grande variedade de produtos para demandantes em disputas sobre investimentos
Ao explorar o mercado de financiamento, os requerentes devem estar cientes dos diferentes tipos de produtos e soluções de financiamento disponíveis. Eles não estão familiarizados com os diferentes tipos de produtos e procurarão seus advogados para obter informações.. Mais frequente, em disputas de investimento, requerentes usarão uma reivindicação legal e um prêmio potencial para garantir o financiamento, mas existem muitos produtos diferentes disponíveis. Embora as ofertas variem bastante, a especificidade desses produtos é que os pedidos de financiamento são investimentos de alto risco e os financiadores somente serão compensados por seu investimento se o reclamante tiver êxito nos méritos e na recuperação.
À medida que o mercado amadurece e os financiadores estão se tornando mais criativos, surgiram estruturas diferentes para desbloquear o valor da reivindicação legal. Por exemplo, os financiadores podem oferecer para financiar as despesas comerciais da empresa do reclamante, para que o reclamante possa financiar a própria disputa de investimento. Os financiadores também podem estar interessados em oferecer "financiamento de portfólio" a um escritório de advocacia com um conjunto de reivindicações e, nesse caso, os financiadores financiarão o escritório de advocacia. Além disso, se um requerente ganhou um grande prêmio e está olhando para um 2 ou processo de execução de três anos, ele pode estar interessado em vender o prêmio com desconto, Nesse caso, os financiadores serão responsáveis pela execução (ou financiará o escritório de advocacia responsável pelo processo de execução).
Financiadores em disputas sobre investimentos geralmente consideram critérios específicos
O requerente espera que seu advogado prepare os documentos exigidos pelos financiadores. Para determinar se um caso específico se encaixa nos financiadores’ perfil de financiamento, no contexto de disputas de investimento contra entidades estatais, financiadores geralmente analisam sete critérios:
Primeiro, sobre jurisdição, O advogado do reclamante deve primeiro encontrar um financiador que aceite financiar disputas de investimento. No passado, era difícil encontrar financiamento para casos de tratados, porque a maioria dos advogados era a arbitragem comercial, e não a arbitragem de tratados.. Isso agora evoluiu e os financiadores agora podem contar com especialistas em disputas de investimentos capazes de elaborar longas análises jurisdicionais.
Segundo, O advogado do reclamante deverá preparar um memorando sobre o caso, incluindo méritos, responsabilidade e quantum. Os financiadores têm uma abordagem muito conservadora para quantum e, embora eles olhem para lucros perdidos, financiadores levarão principalmente em consideração o valor do investimento inicial, que é o índice.
Terceiro, os financiadores solicitarão ao advogado do reclamante que prepare um orçamento para o caso, que incluirá honorários dos árbitros, taxas legais, honorários de especialistas, custos de execução e todos os outros custos necessários para ver o caso até o fim, e comparará esse valor com o valor mínimo de danos para o caso. Mais frequente, se os financiadores procurarem investir 5 milhões em um caso, eles procurarão um valor mínimo de reivindicação de 50 milhão (que provavelmente excluirá lucros perdidos).
Quarto, o perfil do Demandado pode dar aos financiadores mais ou menos conforto em disputas sobre investimentos. Embora os financiadores se sintam relativamente confiantes quando o entrevistado for um estado membro da UE, eles podem não ter conhecimento de como alguns estados sul-americanos se comportariam em disputas de investimento.
Quinto, em relação ao perfil do reclamante, os financiadores sempre se perguntam se o reclamante será uma boa testemunha ou se será emocional demais.
Sexto, relativo à aplicabilidade, os financiadores sempre se perguntam onde os ativos do Demandado estarão vários anos depois. Os financiadores assumem que os ativos estatais não desaparecerão até o final da disputa sobre investimentos, mas é difícil aplicar alguns países contra.
Sétimo, alguns financiadores têm um capital máximo disponível para alguns casos específicos.
Mesmo que todos os critérios sejam atendidos e o caso seja adequado aos financiadores’ perfil, é possível que um caso seja rejeitado porque os financiadores buscam diversificar seus investimentos e preferem investir em casos comerciais, se já tiverem muitos casos de tratados. Este fator está fora de controle do reclamante.
Demora cerca de três meses para os financiadores concluírem a devida diligência e determinar se um caso específico vale a pena financiar. No caso de uma execução na China, o processo levou um ano inteiro e, em alguns casos excepcionais, essa determinação pode ser alcançada em algumas semanas. É possível que as partes no contrato de financiamento de litígios colaborem para que o financiamento seja aplicado muito rapidamente antes que um evento específico aconteça.
Exemplos de financiamento em disputas sobre investimentos e considerações adicionais
Primeiro, dentro do estojo Rusoro mining Ltd v. Venezuela, após uma expropriação de seus ativos na Venezuela, uma empresa de mineração listada no Canadá estava buscando financiamento para a disputa de investimentos e para continuar operando a empresa que estava ficando sem fundos. Nesse caso em particular, o perfil do entrevistado era importante porque era a Venezuela, um país com alto risco político. Alguns financiadores expressaram a opinião de que era uma grande oportunidade e outros expressaram dúvidas quanto à execução e não puderam prever como a Venezuela se comportaria durante a arbitragem.. Os principais fatores considerados pelos financiadores foram a questão do tempo e que o financiamento teria que ser divulgado. O Requerente garantiu financiamento com Calunius Capital.
Segundo, em um caso de tratado de energia contra um estado membro da UE, uma questão era o risco de intervenção da Comissão da UE. Alguns financiadores se recusam a financiar arbitragens dentro de tratados da UE porque acreditam que é muito arriscado, pois não sabem se a Comissão da UE tentaria se envolver.. Os principais fatores considerados pelos financiadores foram o perfil do Demandado, interesse de mercado, posições do reclamante e credores. O Requerente tinha oito ofertas em cima da mesa e teve que pesar os benefícios de cada oferta individualmente, e é papel do advogado explicar ao cliente qual retorno ele receberia e o efeito do financiamento ao longo da vida do investimento, dependendo da data da recuperação. Por exemplo, se estamos olhando para uma solução antecipada (dentro de meses), o requerente deveria manter uma quantidade maior de capital. Quanto mais tempo leva para resolver, quanto maior a recuperação para o financiador.
Se o requerente tiver várias ofertas na mesa, terá que considerar o aspecto comercial (o tipo de retorno que obteria) mas também outras considerações que afetarão a maneira como o caso será conduzido. Por exemplo, cada financiador requer um nível diferente de controle e gerenciamento, e alguns financiadores podem ser muito protetores sobre as reivindicações e querer manter o controle total sobre o caso. O advogado do reclamante deve estar ciente da dinâmica criada pelo financiamento, pois isso terá um impacto sobre o andamento do caso.. Idealmente, financiadores ficariam felizes com um relatório mensal sobre o caso. Os requerentes também precisam verificar se os financiadores estão tentando controlar possíveis acordos e considerar o que acontecerá se o contrato de financiamento de litígios não prever um acordo ou impor conselhos específicos. O Reino Unido tem orientado o debate sobre financiamento de terceiros com a Associação de Financiadores de Litígios e um Código de Conduta.
O mercado de financiamento de litígios não é transparente porque não é bem regulamentado e os financiadores não divulgam o que estão fazendo. Em 2011, Haviam só 6 financiadores no mercado e agora existem cerca de 30 financiadores com probabilidade de financiar disputas de investimentos porque o estabelecimento do mercado de financiamento de litígios como uma classe de ativos alternativa em serviços financeiros está se tornando mais aceito e devido a um aumento na disponibilidade de capital.
Presentation by Maddi Azpiroz, ClaimTrading, Londres, ARBITRAGEM DE INVESTIMENTO NA PRÁTICA: UMA VISTA DENTRO, Conferência de 26 setembro 2015, Genebra (YAF, ICC, CISD)
- Olivier Marquais, Associado, Aceris LLC