С печальными событиями в Украине, значение инвестиционного арбитража в контексте вооруженного конфликта стало одной из самых горячих тем в арбитражном сообществе.
На 10 май 2023, то Абу-Даби Глобал Маркет (ЗРК) и Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС) прошла совместная конференция по вооруженным конфликтам и защите инвестиций. Пятнадцать ораторов обсудили существенную защиту в случае вооруженного конфликта., средства защиты, доступные принимающим государствам, и вопросы, связанные с арбитражными процедурами.
Спикер сначала затронул несколько вопросов, связанных с защитой инвестиций, давая обзор того, как защита инвестиций развивалась в ситуациях вооруженных конфликтов с течением времени. В качестве примера, спикер прокомментировал ААПЛ v. Шри-Ланка дело, в котором трибунал установил, что Шри-Ланка нарушила свое обязательство проявлять должную осмотрительность. Согласно этому трибуналу, Шри-Ланка не приняла всех разумных мер для предотвращения уничтожения креветочной фермы, принадлежащей гонконгской компании..
По фактам, ферма была уничтожена вооруженными силами Шри-Ланки. Иностранный инвестор инициировал арбитраж в рамках ДИД между Великобританией и Шри-Ланкой (Гонконг в то время был британским протекторатом.). Несмотря на аргумент Шри-Ланки о том, что ферма использовалась как «террористический объект» так называемыми повстанческими силами, Трибунал МЦУИС обязал принимающее государство выплатить истцу компенсацию за потерю его инвестиций.. В частности, трибунал отметил, что Шри-Ланка «нарушил свое обязательство проявлять должную осмотрительность, которое требует принятия всех возможных мер, которые можно было бы разумно ожидать для предотвращения возможных убийств и уничтожения имущества.».
В этом отношении, был бы ААПЛ v. Шри-Ланка решение было бы иным, если бы ущерб был причинен не силами Шри-Ланки, а силами другого государства?
Пока нет однозначного ответа, один недавний случай выдвинул этот вопрос на первый план. В Украине, катарская компания управляла морским портом Ольвия в г. Николаеве. Катарские инвестиции были, несколько раз, поражена российскими ракетами, нанеся ущерб его объектам.
Дать пищу для размышлений участникам дискуссии и аудитории, спикер спросил, что может сделать в таком случае катарский инвестор. Может ли он утверждать, что Украина не обеспечила безопасность этих инвестиций?? Или может предъявить претензии к России за причинение вреда ее инвестициям?
Снова здесь, однозначного ответа на этот вопрос нет.
Виды защиты и защищенные инвестиции в контексте вооруженного конфликта
Панель обсудила доступные средства правовой защиты для инвесторов в случае вооруженных конфликтов. впоследствии, дискуссии были сосредоточены на типах активов (физическое или цифровое) которые могут стать целью, и территориальный аспект, когда оспаривается суверенитет территории государства.
Группа сначала сосредоточилась на расширенных оговорках о войне, касающихся вооруженных конфликтов.. Эти пункты обычно включают компенсацию за убытки, понесенные инвесторами в военных ситуациях..
Статья 12 из Договор к Энергетической Хартии является примером расширенной оговорки о войне. Он читает:
По расширенным оговоркам о войне, компенсация полагается только в том случае, если беспорядки были вызваны правительством принимающего государства, а не повстанцами или иностранными вооруженными силами..
Еще один часто упоминаемый стандарт — полная защита и безопасность. (FPS), который присутствует практически во всех двусторонних инвестиционных договорах. Хотя FPS прямо не применяется к ситуациям вооруженного конфликта, он предусматривает, что государства должны действовать осмотрительно и защищать иностранные инвестиции от насилия со стороны третьих лиц на своей территории..
В Ampal-американский v. Египет, например, суд установил, что египетские власти не смогли защитить инвестиции истца от террористических атак и нарушили стандарт FPS..
Группа также проанализировала типы активов, которым угрожает опасность в военных ситуациях.: подпадают ли цифровые активы под определение защищенных инвестиций? Ответ зависит от формулировки инвестиционного договора.
Выступавшие отметили, что лишь очень немногие двусторонние инвестиции конкретно относятся к цифровым активам.. Хотя они прямо не охраняются, некоторые инвестиционные договоры включают «нематериальные активы», которые, возможно, охватывают цифровые активы.
Например, то Израильско-корейское соглашение о свободной торговле включает следующее определение «инвестиции»:
[я]Инвестиции означают любой актив, которым инвестор владеет или контролирует, прямо или косвенно, при условии, что инвестиции были сделаны в соответствии с законами и правилами Стороны, на территории которой осуществляются инвестиции, имеет характеристики инвестиции, включая такие характеристики, как обязательство капитала или других ресурсов, ожидание выгоды или прибыли, или принятие риска. Формы, которые могут принимать инвестиции, включают::
[...]
другие материальные или нематериальные, движимое или недвижимое имущество, и связанные с ними имущественные права, такие как аренда, ипотечные кредиты, залоги, и обещания.
Из-за экстерриториального характера цифровых активов, самое большое препятствие - определить территорию, на которой произошел вред. Хотя ни в одном случае инвестиционного договора специально не изучалось требование территориальности, ожидается, что трибуналы рассмотрят этот вопрос в ближайшее время.
Защита инвестиционного арбитража в военных ситуациях
Вторая дискуссия обсудила средства защиты, доступные государствам, участвующим в вооруженных конфликтах.. Более конкретно, Группа сосредоточила свое внимание на объеме исключительных или существенных обеспечительных интересов (ЭСИ) оговорки и средства защиты по состоянию необходимости.
Положения ESI предназначены для ограничения применимости договора, когда принимающее государство принимает конкретные меры для защиты национальных интересов.. Никакая компенсация не будет причитаться, если государство добьется успеха в защите ESI..
Формулировка ЭСИ приведена в статье 18 из 2012 Модель США БИТ :
К тому же, Государства часто полагаются на состояние необходимости (или военная необходимость в случае войны) средства защиты, предусмотренные статьей 25 из Проект статей об ответственности государств за международно-противоправные деяния Комиссии международного права:
Однако, трибуналы пришли к разным выводам о степени необходимости в аналогичных делах. более того, опора на "необходимость” подлежит определенным ограничениям, изложенным в статье 25 проектов статей об ответственности государств за международно-противоправные деяния.
Процессуальные вопросы инвестиционного арбитража в условиях вооруженного конфликта
На последней панели был представлен обзор процедурных вопросов, которые могут возникнуть в ситуациях вооруженного конфликта..
Группа подчеркнула наличие временных мер как ценного инструмента для сохранения доказательств и защиты статус-кво споров в военных ситуациях, хотя их применимость может быть ограничена.
Группа также кратко обсудила дилемму представительства в военных ситуациях.. Комиссия согласилась с тем, что трибуналы, как правило, рассматривают де-факто контроль над штатами и территориями для определения того, кто имеет право представлять страну в ситуациях вооруженных конфликтов.
Дополнительно, панель обсудила вопросы, касающиеся принудительного исполнения и компенсации иностранным инвесторам. В частности, Группа подчеркнула, что причинность ущерба может быть трудно установить в случае войны., где доказательства могут быть уничтожены, трибуналы могут, в некоторых случаях, переложить бремя доказывания на государство-ответчика.
в заключение, Группа подчеркнула, что кредиторы присудили решение о трудностях, возникающих в связи с международными санкциями.. На этапе правоприменения, многие национальные суды будут сопротивляться исполнению на основании международных санкций, наложенных на некоторые государства, как видно из попыток ConocoPhillips привести в исполнение свое арбитражное решение против Венесуэлы в третьих странах.