กฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศมีบทบาทสำคัญในข้อพิพาทการลงทุนอนุญาโตตุลาการ. ภาคีมักอาศัยกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศเป็นแหล่งกฎหมายรองภายใต้สนธิสัญญาการลงทุนทวิภาคี (นิดหน่อย) หรือสัญญาของรัฐ. ในบางกรณี, คณะอนุญาโตตุลาการได้ยอมรับบทบาทที่เด่นชัดกว่าของกฎหมายจารีตประเพณี, นั่นคือ, เป็นแหล่งยืนต้นของกฎหมายระหว่างประเทศ. โดยการทำเช่นนั้น, คณะอนุญาโตตุลาการได้ช่วยในเรื่องการพัฒนาและการตกผลึกของกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศ.
ด้านล่าง, เราสำรวจการก่อตัวของกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศภายใต้ ธรรมนูญศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ (ศาลโลก), เพื่อวิเคราะห์บทบาทในการลงทุนอนุญาโตตุลาการ.
การก่อตัวของกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศ
บทความ 38 ของ ICJ Statute ถือเป็นการกำหนดอย่างเป็นทางการของ “แหล่งที่มาของกฎหมายระหว่างประเทศ”, โดยที่กฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศถูกกำหนดเป็น “หลักฐานการปฏิบัติทั่วไปที่เป็นที่ยอมรับในกฎหมาย”. บทความ 38(1) ของธรรมนูญ ICJ กำหนดที่มาของกฎหมายระหว่างประเทศดังนี้:
ดังนั้น, กฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศเกิดขึ้นเมื่อเวลาผ่านไปโดยอิงจาก (ผม) แนวปฏิบัติที่สอดคล้องกันของผู้แทนของรัฐที่ (ii) เชื่อว่าตนถูกผูกมัดด้วยการปฏิบัติเช่นนั้น (ความเห็นทางกฎหมาย).[1]
การปฏิบัติของรัฐ
ในการอ้างถึงบ่อย กรณีชั้นวางคอนติเนนตัลทะเลเหนือ, ที่ ICJ วิเคราะห์ 15 กรณีที่เกี่ยวข้องกับการกำหนดเขตแดน, การปฏิบัติของรัฐถือเป็นเกณฑ์วัตถุประสงค์, ซึ่งจะต้อง:[2]
- เป็นที่ยอมรับกันโดยทั่วไป,
- กว้างขวางและสม่ำเสมอ,
- ในช่วงเวลาหนึ่ง.
อย่างน่าสนใจ, เกี่ยวกับระยะเวลา, ICJ ไม่ได้กำหนดระยะเวลาที่แน่นอน. ค่อนข้าง, มันตั้งข้อสังเกตว่า “ผ่านไปเพียงช่วงเวลาสั้น ๆ ไม่จำเป็น, หรือของตัวเอง, อุปสรรคต่อการก่อตั้งกฎจารีตประเพณีระหว่างประเทศฉบับใหม่”.[3]
ความเห็นทางกฎหมาย
ความเห็นทางกฎหมาย เป็นที่เข้าใจกันว่า “อัตนัย” องค์ประกอบของประเพณีภายใต้กฎหมายระหว่างประเทศ.[4] ในแง่นี้, รัฐต้องมั่นใจว่าต้องมีการปฏิบัติหรือได้รับอนุญาตภายใต้กฎหมายระหว่างประเทศ.[5] ตามที่อธิบายไว้โดย ICJ ใน กิจกรรมทางทหารและกึ่งทหารในและต่อต้านนิการากัว, ความเห็นทางกฎหมาย ขึ้นอยู่กับความเชื่อว่าต้องปฏิบัติ:[6]
[F]หรือกฎจารีตประเพณีใหม่ที่จะจัดตั้งขึ้น, ไม่เพียงแต่จะต้องกระทำการที่เกี่ยวข้อง, แต่ต้องมาพร้อมกับ ความเห็นเกี่ยวกับสิทธิหรือความจำเป็น. ไม่ว่ารัฐที่ดำเนินการดังกล่าวหรือรัฐอื่นที่อยู่ในฐานะที่จะตอบสนองต่อการกระทำนั้น, จะต้องประพฤติตนให้ประพฤติตนเป็น 'หลักฐานของความเชื่อที่ว่า การปฏิบัตินี้ถูกบังคับโดยการดำรงอยู่ของหลักนิติธรรมที่กำหนดให้. ความต้องการความเชื่อเช่นนั้น. นั่นคือ, การมีอยู่ขององค์ประกอบอัตนัย, เป็นนัยในความคิดของ ความเห็นเกี่ยวกับสิทธิหรือความจำเป็น. (ไอ.ซี.เจ. รายงาน 1969, พี. 44, สำหรับ. 77.)
กฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศในการลงทุนอนุญาโตตุลาการ
ในขณะที่กฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศมักจะถูกเรียกใช้เป็นกฎรองในการอนุญาโตตุลาการลงทุน, ศาลบางแห่งพิจารณาแล้วว่าเป็นแหล่งยืนต้นในการเรียกร้อง.
แคมโบเดีย เพาเวอร์ คอมปะนี v. กัมพูชาและ Electricité du Cambodge
ใน แคมโบเดีย เพาเวอร์ คอมปะนี v. กัมพูชา, ที่เกิดจากสัญญาซื้อขายไฟฟ้าที่แตกต่างกัน, อยู่ภายใต้กฎหมายอังกฤษและเข้าร่วมกับหน่วยงานสาธารณะในกัมพูชา, นักลงทุนนำข้อเรียกร้องสำหรับข้อกล่าวหาของผู้ถูกกล่าวหาว่าละเมิดข้อตกลงและการละเมิด "หลักกฎหมายระหว่างประเทศ”.[7]
ในขณะที่นักลงทุนไม่ได้ระบุการละเมิดที่ตั้งใจจะอ้างสิทธิ์, คณะอนุญาโตตุลาการเห็นว่าผู้ลงทุนระบุการละเมิดตามกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศ, รวมถึงการเรียกร้องที่เป็นไปได้สำหรับการเวนคืน.[8]
แม้ว่ากัมพูชาจะคัดค้าน, ศาลยึดอำนาจตามข้อเรียกร้องของนักลงทุนภายใต้กฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศบนพื้นฐานดังต่อไปนี้:[9]
- กฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศมีผลบังคับใช้กับข้อพิพาทโดยอิสระจากการเลือกกฎหมายใดๆ.
- ข้อกำหนดของกฎหมายในประเทศที่บังคับใช้ไม่ได้ยกเว้นการขอความช่วยเหลือใด ๆ ต่อกฎหมายระหว่างประเทศ.
ในเรื่องนี้, ศาลยังตั้งข้อสังเกตว่า “การเลือกอย่างชัดแจ้งของกฎหมายอังกฤษนั้นมีผลรวมถึง (มากกว่าการพลัดถิ่น) อย่างน้อยก็มีร่างกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศ, ตั้งแต่กฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศ (นั่นคือ. แนวปฏิบัติทั่วไปของรัฐที่ตามมาด้วยความรู้สึกถึงภาระผูกพันทางกฎหมาย) ถือเป็นส่วนหนึ่งของกฎหมายจารีตประเพณีโดยหลักคำสอนที่จัดตั้งขึ้นอย่างดี.”[10]
สรุปแล้ว, ศาลตั้งข้อสังเกตว่ากฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศมีความเกี่ยวข้องอย่างหลีกเลี่ยงไม่ได้ในบริบทของข้อพิพาทอนุญาโตตุลาการการลงทุนในฐานะ “ร่างของบรรทัดฐานที่กำหนดมาตรฐานขั้นต่ำของการป้องกัน”:[11]
Emmis International Holding, วท.บ., ปฏิบัติการวิทยุเอ็มมิส, วท.บ., MEM Magyar Electronic Media Kereskedelmi és Szolgáltató Kft. โวลต์. สาธารณรัฐฮังการี
ใน Emmisv. ฮังการี, ที่เกิดจาก BIT ของฮังการีที่เข้าทำในสวิตเซอร์แลนด์และเนเธอร์แลนด์, โจทก์ยื่นคำร้องเวนคืนตามกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศ.[12]
ฮังการีคัดค้านการเรียกร้องภายใต้ Rule 41(5) ของกฎอนุญาโตตุลาการ ICSID บนพื้นฐานที่ว่า “ไร้คุณธรรม”, กล่าวหาว่าไม่ยินยอม”อนุญาโตตุลาการข้อเรียกร้องที่เกิดจากภาระผูกพันแบบเอกเทศภายใต้กฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศ”.[13]
เดอะ เอ็มมิส ศาลเน้นย้ำขอบเขตความยินยอมของคู่กรณี, มากกว่ากฎหมายที่ใช้บังคับกับข้อพิพาท.[14] ดังนั้น, ศาลพิจารณาแล้วว่าข้อยุติข้อพิพาทในประเทศเนเธอร์แลนด์ BIT (บทความ 10) กว้างพอที่จะรวมถึงการเรียกร้องเวนคืนภายใต้กฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศ, ในขณะที่ BIT ของสวิตเซอร์แลนด์ไม่อนุญาตให้มีการอ้างสิทธิ์แบบยืนหยัดบนพื้นฐานของกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศ:[15]
บทความ 10 ของประเทศสวิสเซอร์แลนด์ BIT คือ, ตามเงื่อนไข, จำกัดในกรณีที่ไม่มีความยินยอมอื่น ๆ, ถึง '[ก] ข้อพิพาทเกี่ยวกับข้อ 6 ของข้อตกลงนี้'. บทความ 6 มีข้อกำหนดสนธิสัญญาเกี่ยวกับการเวนคืน. ดังนั้นเครื่องมือแสดงความยินยอมนี้จึงไม่กว้างพอที่จะครอบคลุมการเรียกร้องแยกต่างหากจากการละเมิดมาตรฐานการเวนคืนของกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศ [...].
อย่างไรก็ตาม, บทความ 10 ของเนเธอร์แลนด์ BIT, ซึ่งผู้อ้างสิทธิ์ได้พึ่งพาเฉพาะในการส่งล่าสุดของพวกเขา, หมายถึงโดยทั่วไปถึง '[ก]ข้อพิพาทใด ๆ ระหว่างภาคีผู้ทำสัญญากับผู้ลงทุนของภาคีผู้ทำสัญญาอีกฝ่ายหนึ่งเกี่ยวกับการเวนคืนหรือการแปลงสัญชาติของการลงทุน' บทความ 10 ไม่ได้เชื่อมโยงอย่างชัดแจ้งกับ Article 4(1), ซึ่งกำหนดมาตรฐานสนธิสัญญาเกี่ยวกับการเวนคืน. จริง, บทความ 4(1) ไม่ใช้นิพจน์ 'เวนคืนหรือของชาติ' เลย. แทน, มันหมายถึงการทำงานเพื่อ 'มาตรการกีดกัน, ไม่ว่าโดยตรงหรือโดยอ้อม, ผู้ลงทุนของภาคีคู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งของการลงทุนของตน. ณ จุดนี้, ศาลไม่ตัดสินว่ายินยอมให้อนุญาโตตุลาการหรือไม่[ก]ข้อพิพาทใดๆ ... เกี่ยวกับการเวนคืนหรือการแปลงสัญชาติของการลงทุน' ใน Article 10 ของเนเธอร์แลนด์ BIT จำเป็นต้อง จำกัด เฉพาะข้อพิพาทที่เกิดขึ้นตาม Article 4(1). การเวนคืนและการแปลงสัญชาติเป็นเงื่อนไขที่อาจอ้างอิงถึงมาตรฐานของกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศอย่างเหมาะสม, ซึ่งแนวคิดดังกล่าวได้รับการพิจารณาและประยุกต์ใช้อย่างกว้างขวาง.
การตัดสินใจเหล่านี้ชี้ให้เห็นว่าการเรียกร้องตามกฎหมายระหว่างประเทศตามจารีตประเพณีอาจอยู่ในเขตอำนาจศาลของคณะอนุญาโตตุลาการผู้ลงทุนและรัฐ. ประเด็นสำคัญสำหรับศาลดูเหมือนจะเป็นขอบเขตของความยินยอมของคู่กรณีในการอนุญาโตตุลาการ, ซึ่งอาจอยู่ใน BIT, สัญญา, หรือนิติกรรมแห่งชาติ.[16] ในทางกลับกัน, หากเป็นที่ชัดเจนว่าความยินยอมของคู่สัญญาไม่รวมการเรียกร้องภายใต้กฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศ, ดังนั้นจึงเป็นที่ถกเถียงกันว่าคู่กรณีไม่สามารถพึ่งพากฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศเป็นแหล่งที่มีในตัวเองได้.[17]
ความเกี่ยวข้องของรางวัลอนุญาโตตุลาการ
เช่นเดียวกับคำตัดสินของศาลระหว่างประเทศ, คำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการไม่ใช่หลักฐานของการปฏิบัติของรัฐในการสร้างกฎเกณฑ์ทางประเพณีภายใต้กฎหมายระหว่างประเทศ.[18] อย่างไรก็ตาม, คำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการอาจมีบทบาทสำคัญในการพัฒนากฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศ, โดยเฉพาะอย่างยิ่งเมื่ออนุญาโตตุลาการยืนยันและชี้แจงเนื้อหาของกฎดังกล่าว.[19] ตาม, การวิเคราะห์ขั้นสุดท้ายว่าการปฏิบัติของรัฐและ ความเห็นทางกฎหมาย ดำรงอยู่กับคณะอนุญาโตตุลาการ:[20]
[รางวัล] อาจรับรู้ถึงการมีอยู่ของกฎหมายจารีตประเพณีใหม่และในแง่ที่จำกัดนั้น ไม่ต้องสงสัยเลยว่าจะถือเป็นขั้นตอนสุดท้ายของการพัฒนา, แต่, ด้วยตัวมันเอง, มันสร้างไม่ได้.
นอกจากนี้, ตามที่ศาสตราจารย์ .อธิบาย. ดัมเบอร์รี่, การตัดสินใจขั้นสุดท้ายเกี่ยวกับกฎของประเพณีอาจไม่เพียงส่งผลกระทบต่อคณะอนุญาโตตุลาการเท่านั้น, ซึ่งอาจใช้เหตุผลเดียวกันในการตัดสินใจในอนาคต, แต่ยังรวมถึงความประพฤติของรัฐในการตอบสนองต่อคำวินิจฉัยของศาลด้วย.[21]
ในผลรวม, แม้ว่าคำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการจะไม่สร้างกฎเกณฑ์ทางประเพณีภายใต้กฎหมายระหว่างประเทศ, อนุญาโตตุลาการอาจมีบทบาทสำคัญในการยอมรับกฎเหล่านั้นและมีอิทธิพลต่อการปฏิบัติของรัฐที่ตามมา.
[1] พี. ดัมเบอร์รี่, มีมาตรฐานการปฏิบัติที่ยุติธรรมและเท่าเทียมกันกลายเป็นกฎของกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศ?, 8(1) วารสารการระงับข้อพิพาทระหว่างประเทศ, พี. 157.
[2] กรณีชั้นวางคอนติเนนตัลทะเลเหนือ (สหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมนี/เดนมาร์ก; สหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมนี/เนเธอร์แลนด์), คำพิพากษา, ไอ.ซี.เจ. รายงาน 1969, พี. 3, ¶ 74.
[3] อ้าง.
[4] ดู, เช่น., ก. ราชปุต, "บท 6: เสรีภาพในการกำกับดูแลเป็นกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศ” ใน เสรีภาพในการกำกับดูแลและการเวนคืนทางอ้อมในการลงทุนอนุญาโตตุลาการ, (2018) พี. 122.
[5] ดู อี. เซอร์เบนโก, ความสัมพันธ์ระหว่างกฎจารีตประเพณีและกฎเกณฑ์ในกฎหมายระหว่างประเทศ, 2011(13) วารสารกฎหมายระหว่างประเทศโรมาเนีย, พี. 89.
[6] กิจกรรมทางทหารและกึ่งทหารในและต่อต้านนิการากัว (นิการากัวโวลต์. สหรัฐอเมริกา), บุญ, การตัดสิน, ไอ.ซี.เจ. รายงาน 1986, พี. 14, ¶ 207 (เน้นการเพิ่ม).
[7] แคมโบเดีย เพาเวอร์ คอมปะนี v. ราชอาณาจักรกัมพูชาและอิเล็กทริคิเตดูแคมบอดจ์, หมายเลขคดี ICSID. ARB/09/18, การตัดสินใจในเขตอำนาจศาล, 22 มีนาคม 2011, ¶¶ 60-63.
[8] รหัส., ¶ 329.
[9] ไอดี, ¶¶ 330-332.
[10] รหัส., ¶ 333.
[11] รหัส., ¶ 334.
[12] Emmis International Holding, วท.บ., ปฏิบัติการวิทยุเอ็มมิส, วท.บ., MEM Magyar Electronic Media Kereskedelmi és Szolgáltató Kft. โวลต์. สาธารณรัฐฮังการี, หมายเลขคดี ICSID. ARB/12/2, การตัดสินใจเกี่ยวกับการคัดค้านของผู้ตอบแบบสอบถามภายใต้กฎอนุญาโตตุลาการ ICSID 41(5), 11 มีนาคม 2013, ¶ 15.
[13] รหัส., ¶ 58.
[14] รหัส., ¶ 77.
[15] รหัส., ¶¶ 81-82 (เน้นเพิ่ม).
[16] K. Parllet, การเรียกร้องภายใต้กฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศในอนุญาโตตุลาการ ICSID, 31(2) ICSID รายได้ -FILJ., พี. 454.
[17] อ้าง.
[18] พี. ดัมเบอร์รี่, บทบาทและความเกี่ยวข้องของรางวัลในการก่อตัว, การระบุและวิวัฒนาการของกฎจารีตประเพณีในกฎหมายการลงทุนระหว่างประเทศ, 33(3) เจ. ของ Intl. อาบ., พี. 287.
[19] อ้าง.
[20] รหัส., พี. 275 (โดยอ้างถึงโมฮาเหม็ด ชาฮาบุดดีน อดีตผู้พิพากษาศาลโลก).
[21] รหัส., พี. 278.