TÜRKİYE'DE ULUSLARARASI TAHKİMİN GELİŞİMİ Turgut Aycan Özcan
bir. Giriş
Avrupa ve Orta Doğu arasında bir köprü olarak, Türkiye önemli ve jeopolitik bir rol oynamaktadır, bu iki kıtayı sadece siyasi anlamda değil, aynı zamanda ekonomik anlamda da birbirine bağlayan. Böylece, gelişmekte olan bir ülke olarak, Türkiye, yabancı yatırımcılar için cazip bir yatırım alanı haline geldi. Özellikle, son yıllarda, Avrupa ve Orta Doğu'dan gelen yabancı yatırımcılar, ticaret ve önemli ticari işlemleri gerçekleştirmek için Türkiye'yi bir buluşma noktası olarak gördüler.. Türkiye'de yapılan bu tür uluslararası ticari işlemler doğal olarak Türk hukukunu uluslararası ticaret mevzuatıyla karşılaştırmak için anlaşılması gereğini doğurmuştur.. Ayrıca, Türkiye'de yapılan uluslararası ticari işletmelerden kaynaklanan uyuşmazlıklara uygulanacak yasa ile ilgili soru işaretleri ortaya çıkmaya başlamıştır..
Bu soru işaretleri, bu makalede, Türkiye'deki uluslararası ticari tahkimin gelişim sürecinin kronolojik olarak gözden geçirilmesiyle değerlendirilmesi yoluyla yanıtlanmaktadır. (ben) uluslararası sözleşmelerin onaylanmasından önce ilgili mevzuat, (ii) Türkiye tarafından onaylanan büyük uluslararası sözleşmeler ve (iii) ilgili Anayasa değişiklikleri ve yeni yasaların çıkarılması.
Bu arada, Uluslararası Tahkim Kanunu'nun temel hükümleri (uluslararası ticaret tahkimi hakkında Türkiye'de uygulanabilir kanun) ilgili (ben) uygulama kapsamı, (ii) tahkim anlaşması, (iii) yetkili mahkeme ve mahkemeye müdahale kapsamı, (ıv) geçici koruma önlemleri, (v) hakemlerin atanması, (biz) hakemlere meydan okuma, (Vıı) tahkim yargılamaları ve (viii) tahkim kararlarına başvurma, UNCITRAL Model Yasası'nın ilgili hükümleri dikkate alınarak analiz edilir..
B. Uluslararası Sözleşmelerin Onaylanmasından Önce Mevzuat
(ben) Mecelle
Türk Hukuku Tahkim Kavramı İle Buluştu (“Tahkim” Türkçe) yorum yapan: “Mecelle”, Osmanlı Medeni Kanunu'nun adı olan. Mecelle'nin doğası Laik ve İslam hukukunun bir karışımıydı. Tahkim ilk olarak Madde uyarınca düzenlenmiştir. 1790 Mecelle. ancak, modifikasyonlar, modern tahkim sisteminin kilometre taşları olarak kabul edilebilecek, 1920'lerin sonunda Avrupa modelleri dikkate alınarak yapılmıştır..
(ii) Medeni Usul Kanunu
Tahkim kavramı esasen sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu uyarınca düzenlenmiştir. 1086 ve tarihli 18 Haziran 1927 (“ÇKP”) . ÇKP hükümleri Neuchatel tarihli Medeni Usul Kanunu'ndan alınmıştır. 1925 . ÇKP'nin ilgili hükümleri (Bölüm 8) tahkim konusunda ilk kabulünden bu yana değişmedi 1927. Tahkim kuralları Madde altında düzenlenmiştir. 516 – 536 ÇKP'nin.
Diğer yandan, Bankacılık ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü tarafından Türkiye'de 1966 ÇKP uyarınca tahkim kurallarında köklü değişiklikler yapmak ve bu komisyon bu konuda bir kanun tasarısı hazırlamış ve Adalet Bakanlığına sunmuştur..
üzerinde 12 Ocak 2011, yeni Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu (“Yeni ÇKP”) yürürlüğe girdi . Bazı hukukî prosedürlerle birlikte, iç tahkim kuralları da Yeni ÇKP tarafından değiştirilmiştir. Tahkim kuralları Madde altında düzenlenmiştir. 407 - 444 Yeni ÇKP'nin. makale 407 Yeni ÇKP'nin iç tahkim kapsamını açıkça belirlediği. Buna göre, iç tahkim uygulanacaktır (ben) Uluslararası Tahkim Kanunu ile belirlenen yabancı unsur içermeyen uyuşmazlıklara 4686 ve tarihli 21 Haziran 2001 (“IAL”) ve (ii) Türkiye'deki bir yer taraflarca tahkim yeri olarak belirlendiğinde.
(iii) Uluslararası Özel ve Usul Hukuku
Tahkim konusu, sayılı Uluslararası Özel Usul Kanunu uyarınca da düzenlenmiştir. 2675 ve tarihli 20 Mayıs 1982 (“IPPL”) .
esasen, IPPL yabancı tahkim kararlarının tanınmasını ve tenfizi düzenler. IPPL'nin yürürlüğe girmesinden önce, Yabancı tahkim kararları Türkiye'de ÇKP'nin ilgili hükümleri uyarınca yerli tahkim kararlarıyla aynı şekilde uygulanmıştır. (Sanat. 536) yılına kadar 1949. İçinde 1949, Temyiz Mahkemesi, yabancı hakem kararlarının tenfizinin, yabancı mahkemelerin icra usulüne tabi olması gerektiğine hükmetmiştir.. Temyiz Mahkemesi'nin bu kararı üzerine, yabancı tahkim kararları, IPPL'nin yürürlüğe girmesine kadar yabancı mahkeme kararlarının icra usulüne göre uygulanmıştır.
IPPL aşağıdaki hükümleri uygular: 1958 Yabancı Tahkim Kararlarının Tanınması ve Tenfizi Hakkında New York Sözleşmesi ve 1961 Uluslararası Ticari Tahkim Avrupa Sözleşmesi. “Yabancı ödül” terimi IPPL'de tanımlanmamıştır, ancak, Türk Mahkemesi kararlarına ve akademik görüşlerine dayanarak, “yabancı bir devletin usul hukukuna göre verilmiş bir hakem kararı” olarak tanımlanabilir.
Makaleye göre 43 IPPL'nin, söz konusu tahkim kararının alınması halinde Türkiye'de yabancı hakem kararı uygulanabilir (ben) final ve (ii) oluşturulduğu ülkede uygulanabilir.
Bu arada, makale 44 IPPL, dış tahkim kararının incelenmesi sırasında, yabancı mahkeme kararları için geçerli icra koşulları dikkate alınmalıdır. Makaleye göre 38 (bir) IPPL'nin, Türkiye'de yabancı mahkeme kararını uygulamak için, olmalı (ben) Türkiye ile yabancı mahkeme kararının verildiği ülke arasında karşılıklılık anlaşması veya (ii) bir kanun hükmü veya (iii) o ülkede bir defacto uygulaması, Türk mahkeme kararlarının uygulanmasını sağlayan.
En sonunda, makale 45 IPPL'nin Türkiye'deki yabancı tahkim kararlarının tenfizi için yapılan başvurulardaki ret gerekçelerini düzenliyor.
C. Başlıca Uluslararası Sözleşmelerin Onaylanması
Her ne kadar Yeni ÇKP ve IPPL, tahkim yargılamaları ve yabancı tahkim kararlarının tanınması ve tenfizi ile ilgili hükümler içermesine rağmen, Türk mevzuatı, Türkiye'de yürütülen çağdaş ticari işlemlerin ihtiyaçlarını karşılamaktan çok uzaktı. Bu gereksinimleri karşılamak için, Türkiye bu konuda büyük uluslararası sözleşmeleri onayladı.
Dahası, Türkiye ile büyük sanayileşmiş devletler arasında, yabancı yatırımları kolaylaştırmak ve Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın bazı çelişkili maddelerine rağmen uluslararası tahkime nasıl erişileceğini formüle etmek için önemli sayıda İkili Yatırım Antlaşması imzalanmıştır..
(ben) Devletler ve Yabancı Ülke Vatandaşları Arasındaki Yatırım Anlaşmazlıklarının Çözülmesine İlişkin Washington Sözleşmesi (1965) (“ICSID Sözleşmesi”)
ICSID Sözleşmesi, Kanun Hükmünde Kararname ile. 3460 TBMM'de 27 Mayıs 1988 . Türkiye'de Uluslararası Tahkimin iyileştirilmesi ile ilgili ICSID Sözleşmesinin iki önemli noktası vardır. birinci olarak, ICSID Sözleşmesi, Türkiye'nin Uluslararası Tahkim alanında onayladığı ilk büyük uluslararası konvansiyon. ikinci olarak, ICSID Sözleşmesinin onaylanması, Türkiye'yi hızlı gelişen ekonominin gerekliliklerini yabancı yatırımlarla karşılamak için birçok ikili yatırım anlaşması yürütmeye zorladı.
ICSID Sözleşmesinin onaylanması sırasında, Türkiye, Uluslararası Yatırım Anlaşmazlıkları Çözüm Merkezi'ni bilgilendirdi (Merkez") taşınmaz mallardan kaynaklanan veya taşınmazla bağlantılı anlaşmazlıkların Merkez kapsamında olmaması. Bu arada, Türkiye, Madde ile ilgili çekince koymuştur 64 Uluslararası Adalet Divanı'nın ICSID Sözleşmesinin yorumlanması ve uygulanması konusundaki yetkilerini reddederek ICSID Sözleşmesinin açıklaması, bu tür anlaşmazlıkların “taraflar arasında anlamlı müzakereler yoluyla” çözülmesini tercih etmek.
(ii) Uluslararası Ticari Tahkim Avrupa Sözleşmesi (1961) (“Avrupa Sözleşmesi”)
Avrupa Sözleşmesi Türkiye tarafından 1991 Yabancı yatırımcılara öngörülebilir ve güvenilir bir yatırım ortamı sağlamak için mevzuatının diğer sözleşme yapan ülkelerin mevzuatlarıyla birleştirilmesi amacıyla. Avrupa Sözleşmesinin ilk uluslararası sözleşme olması da önemlidir., Tahkim yargılamasında Türkiye'nin uluslararası ticari tahkim konusundaki ilgili mevzuatını etkileyen.
(iii) Yabancı Tahkim Kararlarının Tanınması ve Tenfizi Hakkında New York Sözleşmesi (1958) (“New York Sözleşmesi”)
Türkiye, New York Sözleşmesi'ni 1991 . Onay tarihi çok geç görünse de, New York Sözleşmesi Türkiye tarafından imzalandı. 1958. bundan dolayı, IPPL, yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizine ilişkin hükümler içeren, iç mevzuat ile New York Sözleşmesi arasında söz konusu sözleşmenin onaylanmasından sonra ortaya çıkabilecek olası çelişkileri önlemek amacıyla kesinlikle New York Sözleşmesi hükümlerine uygun olarak hazırlanmıştır..
New York Sözleşmesi Türkiye tarafından iki çekince ile onaylandı. İlk rezervasyona göre, New York Sözleşmesi sadece yabancı hakem kararlarına uygulanacaktır, sözleşme yapılan bir ülke tarafından. Bu çekince, Türk dış politikasının temel ilkelerinden biri olarak kabul edilen karşılıklılık ilkesinden kaynaklanmıştır.. İkinci rezervasyona göre, New York Sözleşmesi, sözleşmeye bağlı olsun olmasın, yalnızca yasal ilişkiler için geçerlidir, Türk hukukuna göre ticari sayılanlar.
D. Anayasa Değişiklikleri ve İlgili Kanunların Yürürlüğe Girmesi
(ben) Anayasa değişikliği
Yukarıda belirtilen büyük uluslararası sözleşmelerin onaylanmasından ve bu konuda birkaç ikili anlaşmanın imzalanmasından sonra, Türkiye, yabancı yatırımcılar için daha elverişli bir yatırım ülkesi haline geldi. ancak, kamu hizmetlerine yabancı yatırımı içeren “imtiyaz sözleşmelerinin” tahkime elverişliliği ile ilgili hala büyük bir sorun vardı.
İçinde 1995, Anayasa Mahkemesi Makalelerin bazı bölümlerini iptal etti 5 ve 14 Kanun. 3996 Yönetim Yap - İşlet - Devret (“YİD”) Türkiye'nin altyapı ve enerji ihtiyaçlarını karşılayacak şekilde düzenlenmiş model projeler. Bu kararda, madde hükümleri 5 YİD sözleşmelerini imtiyazsız sözleşmeler olarak değerlendirmek, bundan dolayı, özel hukuka tabi, ve Maddenin ilgili paragrafı 14 imtiyaz kanununun 1910 YİD sözleşmelerine uygulanamazsa anayasaya aykırı bulundu.
Anayasa Mahkemesi'nin yukarıda belirtilen İptal Kararı üzerine, özel bir şirket tarafından belirli bir kamu hizmeti hizmetinin gerçekleştirilmesine ilişkin enerji projeleri uzun süredir Hükümet tarafından denetlenmektedir..
göre, Türk Anayasa Mahkemesi YİD projesinin işlemlerinin imtiyaz sözleşmesi niteliğindeki idare hukuku kapsamına giren eylemler olduğu kanaatindedir.. bundan dolayı, (ben) infazlarından önce, hüküm ve koşulları Yüksek İdare Mahkemesi tarafından gözden geçirilmeli ve onaylanmalıdır. (“Danıştay” in Turkish) makale altında 155 Anayasa ve (ii) bu tür imtiyaz sözleşmelerinden doğabilecek herhangi bir anlaşmazlık münhasıran Yüksek İdare Mahkemesi önünde çözülmelidir..
Özünde, sorunlar, madde hükümlerinden kaynaklanıyordu 125 ve 155 Anayasanın. makale 125 idarenin fiil ve işlemlerine karşı yasal başvuruları düzenleyen Anayasa, tahkim prosedürü içermedi. Diğer yandan, makale 155 Yüksek Mahkemesine “imtiyaz sözleşmesi” konusunda münhasır yargı yetkisi vermiştir.. Söz konusu hüküm tarafların imtiyaz sözleşmesine tahkim hükmü eklemesini engellememiş olsa da; Yüksek İdare Mahkemesine verilen bu tür münhasır yargı yetkilerinin varlığı nedeniyle, Yüksek İdare Mahkemesi'nin olumsuz tutumu, bu tür sözleşmelerin tahkime elverişliliğini kabul etmeyen, tahkim yoluyla ihtilafların çözümü için kapıları kapattı.
Bu sorunları ortadan kaldırmak için, Nesne 47, 125 ve 155 Anayasa değişikliği 1999 Yasa ile. 4446 tarihli 13 Ağustos 1999 (“Değişiklik Yasası”).
Değişiklik Yasası'nın ilk maddesi, maddenin sonuna iki yeni paragraf ekledi 47 Anayasanın. Değişiklik yasasının ilk maddesi şöyledir::
“Devlete ait işletme ve varlıkların özelleştirilmesine ilişkin usul ve esaslar, kamu iktisadi teşebbüsleri, ve diğer kamu kurumları, tüzüğe tabidir.
Devlet tarafından yürütülen yatırımlar ve hizmetler, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu kuruluşları, özel hukuk sözleşmeleri yoluyla gerçek veya tüzel kişilere verilebilecek veya bunlar tarafından gerçekleştirilebilecek, yasa ile belirlenir. ”
Sözü edilen değişiklikten sonra, imtiyaz sözleşmeleri, kanunla belirlenen bazı şartlar altında idare ile özel sektör arasında özel hukuk sözleşmesi olarak kabul edilecektir..
Diğer yandan, Madde değişikliği ile 125 Anayasanın, tahkim işlemlerinin kapıları, özel sektör ile kamu kuruluşları arasındaki imtiyaz sözleşmelerinden kaynaklanan uyuşmazlıklara açıldı.
makale 2 Kanunun birinci maddesinin birinci fıkrasına yeni bir cümle eklenmesi 125 Anayasa kurallarının:
“Kamu hizmetlerinin yerine getirilmesine ilişkin imtiyaz sözleşmelerinin tarafları, bu sözleşmelerden doğan uyuşmazlıkları iç veya dış tahkim altında hakemlik etmeyi kabul edebilirler. Uluslararası tahkime erişim ancak söz konusu anlaşmazlık konusunda yabancı bir unsur olduğunda verilebilir. ”
Bu madde tarafların, kamu hizmetlerinin ulusal veya uluslararası tahkim kapsamındaki performansıyla ilgili imtiyaz sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıkları tahkim kabul etmesini sağlar. ancak, son paragraf, taraflarca uluslararası tahkime erişim için yabancı unsurun varlığı gibi bir koşul öngörmektedir.. “Yabancı unsur” ve “uluslararası tahkim” terimleri, Türk Kanununda. 4501 üzerinde 21 Ocak 2000 , bu makalenin aşağıdaki bölümünde bahsedilen.
Diğer yandan, Yüksek İdare Mahkemesi'nin yetkisi de Madde ile kısıtlanmıştır 3 Değişiklik Yasası, Hangi hallerde:
“Yüksek İdare Mahkemesi davaları yargılama yetkisine sahiptir, Başbakan ve Bakanlar Kurulunun hareketleri veya kamu hizmetlerine ilişkin imtiyaz özellikleri veya sözleşmeleri hakkında iki ay içinde görüş bildirmek, hazırlanmış yönetmelikleri incelemek, idari uyuşmazlıkları çözmek ve kanunla belirlenen diğer eylemleri yerine getirmek. ”
Yasama organının Maddeyi değiştirdiği açıktır 155 Yüksek İdare Mahkemesinin imtiyaz sözleşmeleri üzerindeki olumsuz etkilerini ortadan kaldırmak amacıyla. Değişiklik yasası ile, söz konusu mahkemeye ait “inceleme ve inceleme” yetkisi “danışma görüşünde bulunmak” olarak sınırlandırılmıştır. Yüksek İdare Mahkemesi'nde imtiyaz sözleşmelerinde hiçbir değişiklik yapma yetkisi yoktur. dışında, Değişiklik Yasası, imtiyaz sözleşmelerinin yürütülmesinin gecikmesini önlemek amacıyla imtiyaz sözleşmeleri hakkında görüş bildirmesi için Yüksek İdare Mahkemesine iki ay gibi sınırlı bir süre vermektedir..
(ii) İlgili Yasaların çıkarılması
Anayasada yapılan yukarıdaki değişikliklerden sonra, Türkiye tarafından bir dizi mevzuat çıkarılmıştır. Bunlardan ikisi, Anayasanın değiştirilmiş hükümlerinin uygulanmasını sağlama açısından daha önemli olarak değerlendirilebilir.
İlk, “Kanun. 4493 tarihli 20 Ocak 1999 ”, enerjinin uygulanması için özel hukuka tabi anlaşmalar yapılmasına izin veriyor, Makalede değinilen iletişim ve diğer altyapı projeleri 1 Kanun. 3996 TBMM'de çıkarıldı. göre, söz konusu değişikliklerden sonra bu tür anlaşmalardan doğan bir uyuşmazlık keyfi hale geldi.
Ocak ayında 2000, “Kanun. 4501 Bu Anlaşmazlıklar Tahkime Sunulduğunda İmtiyaz Sözleşmelerinden Kaynaklanan Uyuşmazlıklarda Uygulanacak İlkeler Hakkında Kanun ”. Bu Kanun ayrıca, özel hukuk rejimi ve imtiyaz sözleşmelerinde tahkim ile ilgili anayasa değişikliklerinin geriye dönük olarak sunulmasını öngörmektedir.
En sonunda, Türkiye, Uluslararası Tahkim Kanunu'nu çıkarmıştır. 4686 ve tarihli 21 Haziran 2001 (“IAL”) , esas olarak UNCITRAL Model yasasına dayanan (“Model Yasa”). Bu yasalaşmadan sonra, ÇKP altında düzenlenen tahkim prosedürü iç uyuşmazlıklar için uygulanabilir hale gelmiştir, yabancı element içermeyen.
E. IAL'nin Temel Hükümlerinin UNCITRAL Model Yasası ile Karşılaştırılması
Yukarıda belirtildiği gibi, IAL hükümler içerir, esasen Model Kanun hükümlerine paralel olan. ancak, IAL'nin bazı hükümleri Model Yasanın eşdeğer hükümlerinden farklıdır. IAL'nin hazırlanması sırasında Türkiye'nin sosyal ve politik gereksinimlerinin dikkate alınmasından kaynaklanmaktadır.. Diğer yandan, İsviçre Özel Uluslararası Hukukunun ilgili hükümleri dikkate alınarak bazı hükümler düzenlenmiştir..
(ben) IAL'nin Kapsamı
esasen, IAL, “yabancı unsurlar” içeren “ticari” uyuşmazlıkları tahkim yargılaması yoluyla çözümlemek amacıyla Türk Parlamentosu tarafından çıkarılmıştır.
Makaleye göre 1 IAL, uygulanacak, uyuşmazlığın yabancı bir unsur içerdiği ve Türkiye'nin tahkim yeri olarak seçildiği. Ek olarak, partiler, hakem veya tahkim mahkemesi, Türkiye tahkim yeri olarak seçilmemiş olsa bile, IAL'nin tahkim işlemlerine uygulanmasına karar verebilir.
Yabancı unsurlar maddede tanımlanmıştır 2 IAL, Madde altında belirtilen tanımdan daha geniş bir kapsamı olan 1 (3) Model Kanununun.
Makaleye göre 2 IAL, aşağıdaki koşullardan herhangi birinin varlığı, anlaşmazlığın yabancı bir unsur içerdiğini ve, dolayısıyla tahkim uluslararası kabul edilir:
1. tahkim anlaşmasının taraflarının ikametgahları, mutat meskenleri veya iş yerleri farklı Devletlerde olduğunda;
2. tarafların ikametgahları, mutat meskenleri veya iş yerleri,;
bir. tahkim yeri, içinde tespit edilen, veya uyarınca, tahkim anlaşması,
B. Dayanak sözleşmeden doğan yükümlülüklerin önemli bir kısmının yapılacağı veya anlaşmazlığın en yakın bağlantıya sahip olduğu yer,
3. Dayanak sözleşmeye taraf olan şirketin en azından hissedarı, tahkim anlaşmasının temelini oluşturan, yabancı sermayenin teşvikine ilişkin mevzuata göre yabancı sermayeyi veya yabancı sermayenin getirilmesi için kredi ve / veya garanti sözleşmelerinin imzalanması gereken sözleşme uyarınca ülkeye getirilmesi;
4. altta yatan sözleşme veya tahkim sözleşmesinin altında yatan yasal ilişkinin, sermaye veya malların bir ülkeden diğerine hareket etmesine neden olması.
IAL kapsamında düzenlenen bir tahkim kurumunun bulunmaması nedeniyle, IAL kapsamında çözülecek anlaşmazlıklar;, prensip olarak, hakemlerin taraflar tarafından IAL'nin ilgili hükümlerine uygun olarak seçileceği bir “ad hoc” tahkim ile kararlaştırılır.
Bu arada, yabancı unsurlar içeren imtiyaz sözleşmelerinden kaynaklanan uyuşmazlıkların,. 4501 Anlaşmazlıkları Tahkime Sunulduğunda Kamu Hizmetlerine İlişkin İmtiyaz Sözleşmelerinden Kaynaklanan Uyuşmazlıklarda Uygulanacak Esaslar Hakkında, ayrıca IAL hükümlerine tabidir.
Diğer yandan, Makaleye göre 1 IAL, Türkiye ile diğer devletler arasında yürütülen ikili sözleşmelerin hükümleri saklıdır. bu nedenle, durumunda, Türkiye ile diğer akit devlet arasında yürütülen ikili bir sözleşme kapsamında başka bir tahkim işleminin öngörülmesi, söz konusu tahkim takibi ilgili uyuşmazlıklar için geçerli olacaktır.
Makalede 1 (4) IAL, haklardan doğan veya haklarla ilgili anlaşmazlıkların (yani. mülkiyet hakları, intifa hakkı, irtifak hakkı, vb.) Türkiye'de bulunan taşınmazlar üzerine kurulan tahkimler tahsil edilemez.
göre, yürürlükteki haklar yasama organı tarafından kamu politikası kapsamında olan ve dolayısıyla, aynen haklardan doğan uyuşmazlıkların çözümü Türk Mahkemelerinin yargı yetkisine tabidir.
Bu çekinceler, madde hükmü kapsamında değerlendirilebilir. 1 (5) “Bu Kanun, belirli ihtilafların tahkime sunulamayacağı veya sadece bu Kanunun dışındaki hükümlere göre tahkime sunulabileceği için bu Devletin diğer kanunlarını etkilemeyeceğini” öngören Model Kanununun
(ii) Tahkim Anlaşması
IAL, tarafların tek hakem veya tahkim kurulu tarafından zorunlu hükümleri için uygulanacak usul kuralları üzerinde anlaşmasına olanak tanır. Ek olarak, taraflar prosedür kurallarını bir kanuna başvurarak belirleyebilirler, uluslararası veya kurumsal tahkim kuralları. Örneğin, ICC veya LCIA veya UNCITRAL kurallarını referans yoluyla tahkim anlaşmalarına dahil edebilirler. Taraflar arasında böyle bir anlaşma yoksa, tek hakem veya tahkim mahkemesi, tahkim işlemlerini IAL hükümlerine göre yürütür. Taraflar tahkim yerini belirlemekte özgürdür. Söz konusu düzenleme, IAL'nin Türkiye'de iş yapan yabancı yatırımcılar için liberal bir mevzuat olduğunu göstermektedir, geçerli tahkim kurallarının belirlenmesi konusunda taraflara özgürlük verir..
Tahkim anlaşmasının IAL uyarınca yazılı olması gerekir, Makaleye göre 4 (2) IAL, taraflar tarafından imzalanmış bir belgede veya mektup teatisinde yer alıyorsa, yazma şartı yerine getirilir, teleks, Anlaşma kaydı sağlayan telgraflar veya diğer telekomünikasyon araçları, veya bir anlaşmanın varlığının bir tarafça iddia edildiği ve başka bir tarafça reddedilmediği iddia ve savunma ifadelerinin değiş tokuşunda.
Madde hükümleri arasında da farklılıklar vardır 4 IAL ve Makale 7 Model Kanununun, Tahkim Anlaşması ile ilgili. Makaleye göre 4 IAL, tarafların elektronik ortamda yaptıkları tahkim anlaşmaları da IAL tarafından belirlenen bazı koşullar altında geçerli sayılır. ancak, Model Yasa bu konuda herhangi bir hüküm içermemektedir.
Makaleye göre 7 Model Kanununun, bir sözleşmedeki tahkim şartı içeren bir belgeye yapılan atıf, sözleşmenin yazılı olması koşuluyla bir tahkim anlaşması oluşturur ve referans, bu hükmün sözleşmenin bir parçası olmasını sağlar.
ancak, makale 4 IAL eyaletlerinin: “Bir sözleşmede tahkim şartı içeren bir belgeye yapılan atıf, başvurunun söz konusu belgeyi sözleşmenin bir parçası haline getirmeyi amaçladığı bir tahkim anlaşması oluşturur.”
bundan dolayı, Makaleye göre 4 IAL, geçerli bir tahkim anlaşması yapmak için tahkim şartını içeren bir belgeye başvurmak yeterlidir. Yasama, bir tahkim anlaşması oluşturmak için tahkim şartı içeren bir belgeye atıfta bulunan yazılı bir sözleşme öngörmez.
bunlara ek olarak, IAL ayrıca tahkim anlaşmasının geçerliliğine ilişkin hükümler de içerir. Makaleye göre 4 IAL, tahkim sözleşmesi sadece geçerli olabilir, taraflarca seçilen geçerli yasaya uygunsa. Taraflar bu tür bir yasa seçmediyse, tahkim anlaşması ancak Türk Hukukuna uygun olması halinde geçerli olur.. dışında, Makaleye göre 4 IAL, itirazlar (ben) ana sözleşmenin hükümsüzlüğü ve / veya (ii) tahkim sözleşmesinde öngörülen uyuşmazlıkların henüz artmadığını belirtmek, tahkim sözleşmesini geçersiz kılmaz.
(iii) Yetkili Mahkeme ve Mahkemeye Müdahale Kapsamı
makale 6 Model Kanununun “Maddelerde atıfta bulunulan işlevler” 11(3), 11(4), 13(3), 14, 16 (3) ve 34 (2) tarafından yapılacaktır … [Bu model yasayı yürürlüğe koyan her Devlet mahkemeyi belirtir, mahkemeler veya, burada atıfta bulunulan yer, bu işlevleri yerine getirmeye yetkili diğer makamlar.]”. Bahsedilen makaleye göre, Model Yasayı yürürlüğe koyan her bir sözleşme devleti, Model Yasası kapsamında öngörülen gerekli işlemleri yapmak için yetkili mahkemeleri veya diğer yetkilileri belirtir.
Bu yazı doğrultusunda, Makaleye göre 3 IAL, asliye hukuk mahkemesi (asliye hukuk mahkemesi in Turkish) yanıtlayanın ikametgahının, alışılmış ikamet veya iş yeri; bunların hiçbiri Türkiye'de değilse, İstanbul Asliye Hukuk Mahkemesi (İstanbul Asliye Hukuk Mahkemesi in Turkish) IAL kapsamında öngörülen işlemleri yapmak için yetkili mahkemedir.
(ıv) Geçici Koruma Önlemleri
makale 6 IAL, geçici koruma önlemleri ile ilgili hükümleri düzenler. Makalenin ilk paragrafı 6 IAL Madde Madde ile uyumludur 9 Taraflardan birinin talep edebileceğini belirten Model Kanununun, tahkim yargılamasından önce veya sırasında, geçici bir koruma tedbiri vermek için mahkemeden.
Diğer yandan, Maddenin ikinci paragrafına göre 6 IAL, tahkim işlemleri sırasında, tek hakem veya tahkim mahkemesi yalnızca geçici bir ihtiyati tedbir kararı veya geçici bir ek verebilir, icra daireleri veya diğer resmi makamlar tarafından uygulanması zorunlu olmayan veya üçüncü tarafları bağlayıcı olan. Model Kanun kapsamında böyle bir kısıtlama yoktur.
Hakemlerin geçici koruma kararları mahkemelerde uygulanamadığından, hakemlerin ek verme yetkisi, icraat doğal olarak eklerle bağlantılı olduğundan anlamsız görünmektedir. Bu bağlamda, IAL, bu önlemlerin veya eklerin uygulanması için doğrudan zorlayıcı güçlerin kullanılması gerektiğinde, ara geçici tedbirlerin veya eklerin verilmeyeceğini öngörüyor.
(v) Hakemlerin Atanması
makale 7 (bir) ve 7 (B) IAL hakemlerin atanmasını düzenler, çoğunlukla makaleye benzeyen 11 Model Kanununun. ancak, bu iki yasanın maddeleri arasında da bazı farklılıklar vardır.
birinci olarak, Model Yasa ile düzenlenmiş böyle bir hüküm olmamasına rağmen, maddede belirtilmiştir 7 (bir) hakemin sayısının tek olması gerektiği. Bu düzenleme ile, yasama organı olası sorunları gidermeyi amaçladı, karar verirken hakemlerin oylarının eşit olması durumunda ortaya çıkabilecek.
ikinci olarak, makale 7(B) (1) , açıkça hakemlerin gerçek kişiler olması gerektiğini; ancak, Model Kanun kapsamında belirlenmiş herhangi bir gereklilik yoktur. Bu demektir, bir tüzel kişi, temsilcileri aracılığıyla yürütülen bir tahkim işleminde hakem de olabilir.
(biz) Hakemlere Meydan Okumak
Hakemlerin itiraz prosedürü Madde altında düzenlenmiştir 7 (D) IAL, esas olarak Madde uyarınca belirlenen prosedüre benzer 13 Model Kanununun. Makaleye göre 7 (D) IAL, bir hakeme itiraz etmek isteyen bir taraf, hakem heyetinin oluşturulmasından haberdar olduktan veya bir soruna yol açabilecek herhangi bir durumun farkına vardıktan sonra bunu “otuz gün” içinde yapacaktır., ve diğer tarafı yazılı olarak bilgilendirir. Model Kanununda, hakemlere itiraz edebilmek için zaman sınırı “on beş gün” olarak belirlenmiştir..
Diğer yandan, Model Kanununda, tahkim mahkemesinin tahkim işlemlerine devam edebileceği ve tahkim kararı verebileceği açıkça belirtilmiş olsa da, yetkili mahkeme tarafından itiraz nedenlerinin değerlendirilmesi sırasında, IAL'de bu konuda açık bir hüküm yoktur.. Bu tür bir hükmün bulunmaması, uygulamada mahkemelerin itiraz nedenlerinin incelenmesi sırasında verilen tahkim kararlarının geçerliliği ile ilgili sorunlara neden olabilir..
Makaleye göre 7 (D) IAL, Yetkili mahkeme atanan tek hakeme karşı davayı kabul ederse, veya tahkim mahkemesinin tüm üyeleri, veya tahkim mahkemesinin karar verme çoğunluğunu kaldırabilecek kısmı, tahkim sona erecek. ancak, eğer isim(s) tek hakemin veya tahkim mahkemesi üyelerinin tahkim sözleşmesinde belirlenmemesi, yeni bir mahkeme atanacak. dışında, Makaleye göre 7 (E) IAL, “Hakem gerekçelerini gerekçesiz yerine getirememesinden kaynaklanan zararlardan hakem sorumlu tutulabilir”.
(Vıı) Tahkim İşlemleri
Yukarıda belirtildiği gibi, prensip olarak, taraflar, hakemleri tarafından IAL hükümleri uyarınca izlenecek prosedür üzerinde anlaşmaya serbesttirler. Görünüşe göre, bu özgürlük IAL'nin zorunlu kuralları ile kısıtlanmıştır.
Model Yasasından Farklı, Makaleye göre 8 (bir) IAL, taraflar bir yasaya atıfta bulunabilir, veya uluslararası veya kurumsal tahkim kuralları. Bu hüküm ile, IAL taraflara alternatif uyuşmazlık çözümü prosedürleri vermektedir.
Makaleye göre 8 (B) IAL, taraflar ayrıca tahkim mahkemesi önünde yabancı gerçek kişiler veya tüzel kişiler tarafından temsil edilir. ancak, bu hüküm, tahkim işlemlerine ilişkin yetkili mahkemeler huzurundaki duruşmalara uygulanamaz.
dışında, tahkim yargılamasının başlatılmasına ilişkin hükümler arasında da farklılıklar vardır. Makaleye göre 10 (bir) IAL, Taraflardan birinin talebi üzerine, ihtiyati tedbir kararı verilmesi veya mahkemenin ara bağlanması durumunda, böyle bir taraf, 30 Söz konusu geçici tedbirlerin verildiği tarihten itibaren günler.
Diğer yandan, tahkim mahkemesi, Madde uyarınca tahkim işlemlerinin başlangıç tarihinden itibaren bir yıl içinde davanın esası hakkında tahkim kararı vermekle yükümlüdür. 10 (B) IAL. Bu süre tarafların mutabakatı ile uzatılabilir, taraflar uzatma konusunda anlaşamazlarsa, Tarafların her biri yetkili mahkemeden bu süreyi uzatmasını talep edebilir. Aksi takdirde, tahkim işlemleri bir yıllık sürenin sonunda feshedilir. Bu düzenlemenin arkasındaki temel amaç bir çözüm prosedürü sağlamaktır, mahkemeler tarafından yürütülen olağan yargılamalardan daha etkili ve hızlı.
(viii) Hakem Kararlarına Karşı Yetkili Mahkemeye Başvurma
Hakem kararlarına karşı yetkili mahkemeye başvurma Madde uyarınca düzenlenir 15 IAL. Makale hükümleri 15(bir) esas olarak Makale ile aynı 34 Model Kanununun. ancak, IAL kapsamında hükümler de var, Model Kanun hükümlerinden farklı olan.
IAL kapsamındaki tahkim yargılamaları için öngörülen zaman kısıtlamasının varlığı nedeniyle, tahkim ödülleri, tahkim mahkemeleri tarafından bu kısıtlama göz önüne alınmaksızın verilen mahkemeler, ayrıca Madde uyarınca yetkili mahkeme tarafından bir kenara bırakılır 15 (bir) 1 - IAL.
Dahası, IAL altında, yetkili mahkemeye başvurmak için öngörülen süre Model Yasası'ndan daha kısa olarak belirlenir.
makale 34 (3) Model Yasası devletlerinin: “Bir kenara itiraz, başvuruyu yapan tarafın bu ödülü aldığı tarihten üç ay geçtikten sonra yapılamaz veya, makale kapsamında bir talep yapılmışsa 33, bu talebin hakem heyeti tarafından elden çıkarıldığı tarihten itibaren. ”
ancak, Türk meclisi bu süreyi otuz gün olarak belirledi. Makaleye göre 15 (B) IAL, kenara itiraz başvurusu otuz gün içinde yapılır. Bu süre, bir hükmün bildirilmesi veya bir düzeltme veya yorum veya ek bir hükmün verilmesinden itibaren başlar.. Bir kenara itiraz başvurusu, tahkim kararının infazını otomatik olarak askıya alacaktır. Yasama organının bu düzenlemesi, mahkemelerin olağan prosedürlerinden daha etkili ve daha hızlı çözüm prosedürü sağlamayı amaçlamaktadır..
F. SONUÇ
Yukarıda analiz edildiği gibi, büyük uluslararası sözleşmelerin onaylanmasından önce, Türkiye yatırımcı dostu bir ortam sağlamaktan çok uzaktı. ancak, büyük uluslararası sözleşmelerin onaylarıyla, Türkiye, uluslararası ticari işlemler alanında yer almaya başladı.
Dahası, Türkiye, özel sektör ile kamu kuruluşları arasında yapılan sözleşmelerdeki gri alanları kaldırarak asıl başarıyı yakalamıştır.. Anayasa değişikliklerine göre, özel sektör ile devletin kamu kuruluşları arasında yürütülen imtiyaz sözleşmelerinin durumu belirlenmiş ve bu sözleşmelerden doğan uyuşmazlıklara tahkim kapıları açılmıştır. Bu iyileştirmeden sonra mevzuatta gerçekleşti, Türkiye, Ortadoğu ve Avrupa arasında daha öngörülebilir ve güvenilir bir yatırım ülkesi haline geldi.
IAL'nin yürürlüğe girmesiyle, esas olarak Model Yasasına dayanan, Türk mevzuatının uluslararası tahkim kurallarıyla birleştirilmesi çoktan tamamlanmıştır. IAL, mahkemelere münhasır izinler veren hükümler içermesine rağmen, özellikle geçici koruma önlemleri alanında, tahkim yargılamasına müdahale eden; Türkiye'deki hakem heyetleri tarafından verilen başarılı ödüller uygulamadaki mevcut endişeleri ortadan kaldıracak ve uluslararası ticari tahkimi vazgeçilmez kılacaktır..