Yabancı yatırımların korunmasını sağlayan ilkeler arasında, ikili yatırım anlaşmaları (“BIT'ler”) genellikle fonların/yatırımların getirilerinin yatırımın yapıldığı ev sahibi Devlete ve dışına transferine ilişkin serbest transfer ilkesini içerir.
YKIT'lerin temel hedeflerinden biri, yabancı yatırımcıların güvenini artıran istikrarlı ve öngörülebilir bir yasal çerçeve sağlamaktır.. Ev sahibi Devlete serbestçe para transfer etme hakkını garanti ederek, yatırımcılara sermayelerini geri gönderebilecekleri konusunda güvence verildi, kar, faiz, temettüler, veya gereksiz müdahale olmaksızın diğer ilgili iadeler.
Bedelsiz transfer ilkesinin öncelikli amacı “Ev sahibi ülkenin ödemeye izin verme yükümlülüğünü ortaya koymak, Bir yatırımla ilgili fonların dönüştürülmesi ve ülkesine geri gönderilmesi.”[1] Hakem heyetinin belirttiği gibi Kıta Zayiat Şirketi v. Arjantin, bedelsiz transfer ilkesi şudur:Yabancı yatırım yapma özgürlüğünün temeli ve YKIT'lerin teşvik edici rolünün önemli bir unsuru”.[2]
ancak, Ücretsiz transfer ilkesinin kapsamı incelikli hale getirilmelidir. Hakem heyetinin kararına göre Biwater Gauff v. Tanzanya, bu prensip “yatırımcıların transfer edecek fonları olacağının garantisi değildir. Daha ziyade yatırımcıların fonları olup olmadığını garanti eder, onları transfer edebilecekler [...]. Serbest transfer ilkesi, transfer imkanını kısıtlayacak önlemleri amaçlamaktadır., para birimi kontrolü kısıtlamaları veya ev sahibi Devlet tarafından yatırımcıların fonlarını etkili bir şekilde hapseden diğer önlemler gibi, genellikle yatırımın yapıldığı ev sahibi Devlette.”[3]
Serbest Transfer İlkesinin İçeriği
Serbest transfer ilkesinin içeriği tekdüze değildir ve büyük ölçüde söz konusu YKIT'in ifadesine bağlıdır. Bazı YKIT'ler serbest transfer ilkesinin oldukça genel bir formülasyonunu içerirken,[4] diğer YKIT'ler kapsadığı fon türlerini belirtir. Örneğin, makale 5(1) ... Arjantin-Almanya BIT Ücretsiz transfer ilkesi kapsamındaki çeşitli ödeme kategorilerinin bir listesini sağlar, aşağıdaki gibi İngilizceye çevrilebilir:
(1) Her Akit Taraf, diğer Akit Tarafın vatandaşlarına veya şirketlerine, bir yatırımla ilgili ödemelerin serbestçe transferini garanti edecektir., dahil olmak üzere:
(bir) Yatırımın sürdürülmesi veya arttırılması için gereken sermaye ve ilave tutarlar;
(B) Geri dönüşler;
(C) Kredilerin geri ödenmesi [...];
(D) Yatırımın tamamının veya bir kısmının satışından elde edilen gelirler;
(e) Maddenin öngördüğü tazminat 4.
aynı şekilde, makale 7 ... Kazakistan-Birleşik Arap Emirlikleri BIT[5] yabancı yatırımcılara, yatırımlarıyla ilgili ödemelerin ev sahibi Devletin iç mevzuatına uygun olarak serbestçe aktarılmasını garanti eder, dahil olmak üzere:
bir) başlangıç sermayesi ve bakım için herhangi bir ek sermaye, yatırımların yönetimi ve geliştirilmesi;
B) İadeler;
C) bir kredi sözleşmesi uyarınca yapılan bir sözleşme kapsamındaki ödemeler;
D) Yatırımların tamamının veya bir kısmının satışından veya tasfiyesinden elde edilen gelirler, hisseler dahil;
e) Yatırımlarla ilgili olarak yurt dışından görevlendirilen personelin kazançları ve diğer ücretleri;
f) Maddeler uyarınca tazminat ödemeleri 5 ve 6.
Bu, 2015 Japonya-Ukrayna BIT Maddede, yatırımın yapıldığı ev sahibi Devletten serbestçe transfer edilebilecek fon kategorilerini sıralayan ücretsiz transfer ilkesini içeren bir YKIT'in başka bir örneğini sunmaktadır. 16:
1. Her Akit Taraf, diğer Akit Tarafın bir yatırımcısının kendi Alanındaki yatırımlarıyla ilgili tüm transferlerin, gecikmeksizin kendi Alanına serbestçe girip çıkmasını sağlayacaktır.. Bu tür transferler şunları içerecektir:, özellikle, münhasıran olmasa da:
(bir) yatırımları sürdürmek veya artırmak için başlangıç sermayesi ve ek tutarlar;
(B) kar, faiz, sermaye kazançları, temettüler, telif hakları, yatırımlardan tahakkuk eden ücretler ve diğer cari gelirler;
(C) kredi sözleşmesi uyarınca yapılan ödemeler;
(D) yatırımların tamamen veya kısmen satışı veya tasfiyesinden elde edilen gelirler;
(e) bir yatırımla bağlantılı olarak çalışmasına izin verilen diğer Akit Taraf vatandaşlarının elde ettiği kazanç ve ücretler.
Eski Akit Tarafın bölgesi;
(f) Maddeleri uyarınca yapılan ödemeler 13 ve 14; ve
(g) Madde uyarınca bir anlaşmazlığın çözümünden kaynaklanan ödemeler 18.
Serbest Transfer Prensibine İlişkin Anlaşma Kısıtlamaları
Bazı YKIT'ler aynı zamanda ücretsiz transfer ilkesinin kısıtlanabileceği durumları da öngörmektedir.. Örneğin, makale 7 ... Fransız Modeli BIT Ödemeler dengesinde ciddi bir dengesizlik tehdidi olması durumunda, ev sahibi Devlete, serbest transfer ilkesini geçici olarak askıya alma izni verir.:
Ne zaman, istisnai durumlarda, Üçüncü ülkelerden gelen veya üçüncü ülkelere yapılan sermaye hareketleri, ödemeler dengesinde ciddi bir dengesizliğe neden oluyor veya neden olma tehdidinde bulunuyor, Her Akit Taraf, transferlere geçici olarak koruma tedbirleri uygulayabilir., Bu önlemlerin kesinlikle gerekli olması şartıyla, adil bir şekilde uygulanacaktır, ayrımcı olmayacak ve iyi niyet esasına dayalı olacak ve her halükarda altı aylık süreyi geçmeyecektir..
Diğer BIT'ler, benzeri Kanada Modeli BIT, Ev sahibi Devletin adli veya idari kararların infazına veya alacaklıların korunmasına ilişkin daha fazla kısıtlama getirmesine olanak tanımak:
Paragraflara rağmen 1, 2, 3 ve 4, Taraflardan biri aktarımı adil bir şekilde engelleyebilir veya sınırlayabilir, ile ilgili iç hukukun ayrımcı olmayan ve iyi niyetle uygulanması:
(bir) iflas, iflas veya alacaklının haklarının korunması;
(B) ihraç, menkul kıymet ticareti veya ticareti;
(C) cezai veya cezai suçlar;
(D) Kolluk kuvvetlerine veya mali düzenleyici makamlara yardımcı olmak için gerekirse transferlerin mali raporlaması veya kayıt tutulması;
(e) Adli veya idari işlemlerde bir emir veya karara uyulmasını sağlamak; veya
(f) sosyal Güvenlik, kamu emeklilik veya zorunlu tasarruf programları.
Serbest Transfer Prensibi ve Yatırım Tahkimi İçtihatları
Yabancı yatırımcıların ev sahibi Devletlere karşı getirdiği ücretsiz transferle ilgili iddiaları değerlendirirken, tahkim mahkemeleri genellikle birkaç unsuru dikkate alır, gibi:
- Konunun hakem mahkemesinin yetkisine girip girmediği ve tedbirin ev sahibi Devlete atfedilebilir olup olmadığı
Bu sorun, iddianın Devlet veya organları tarafından sözleşmeye bağlanmamış sözleşmeden doğan haklarla bağlantılı olması durumunda ortaya çıkabilir.. Tahkim mahkemesi Beyaz Endüstriler v. Hindistan serbest transfer ilkesine dayalı bir talebi reddetti, banka teminatlarının çağrıldığını tutarak, bu sözleşmeden doğan bir haktı, Coal India tarafından Hindistan'a atfedilemez:[6]
Makalenin gerçeği dışında 9 Açıkça, bir Akit Tarafın sermaye hareketleri ve döviz değişimine yönelik uyguladığı sınırlamaları hedeflemektedir., Bir banka garantisi kapsamında sağlanan fonlara ilişkin sözleşmeye bağlı bir hakkın ileri sürülmesi yerine, İddia tamamen Coal India'nın davranışına dayanıyor.
göre, Mahkeme, Coal India'nın davranışının Cumhuriyet'e atfedilemeyeceğine karar vermiştir., Hindistan'ın Madde tarafından oluşturulan yükümlülüklerini herhangi bir şekilde ihlal edecek şekilde hareket ettiğine dair bir iddianın temeli yoktur. 9 BIT'in.
- yatırımcı mı, aslında, Yurt dışına fon transferi için ev sahibi Devletin gerektirdiği prosedüre uyulması
Örneğin, hakem heyeti Metal çifti v. Arjantin şunu ifade etti: “davacı, Bu konudaki düzenlemeleri iyi bilen, dosyada belirtildiği gibi, belirlenen prosedüre uymadı, Merkez Bankası'ndan yetki talep etmekten ibaretti […] ve Arjantin'in maddeyi ihlal etmediği 5(B) BIT'in, yurtdışına fon transferini garanti eden.”[7]
aynı şekilde, hakem heyeti Rusoro v. Venezuela ancak yatırımcının ödemelerin döviz cinsinden serbest bırakılması için izlenecek prosedüre uyması durumunda serbest transfer ilkesinin ihlal edilebileceği sonucuna varmış ve bu talep reddedilmiştir.: [8]
Ve 2010 Swap Piyasası reformu, paralel bir döviz piyasasını yasaklamak amacıyla Bolivarcı Cumhuriyeti tarafından benimsenen bir politika kararıydı, o zamana kadar hoşgörüyle karşılanıyordu, Reformdan sonra tüm döviz işlemleri merkezi bir kambiyo kontrol sistemi aracılığıyla onaylanacaktı, BCV tarafından kontrol edilir ve Resmi Döviz Kuruna dayanır.
Bu reform yalnızca Sanatın ihlaline yol açabilir. VIII Rusoro'nun bir yatırım veya getiriyle bağlantılı olarak döviz talebinde bulunduğunu kanıtlayabilmesi durumunda, ve yetkinin YKIT'in gerektirdiği şekilde verilmediği (gecikmesiz, Dönüştürülebilir bir para biriminde ve transfer tarihinde geçerli olan döviz kuru üzerinden) - Rusoro'nun iddia etmediği.
Sonuç
Özetle, Yatırım tahkiminde serbest transfer ilkesi, yabancı yatırımcıların yatırımlarını ve ilgili karlarını gereksiz müdahale olmaksızın ülkelerine geri göndermelerine izin verilmesinin önemini vurgulamaktadır.. Bu, yatırım korumasının temel bir unsurudur ve birçok uluslararası yatırım anlaşmasında yer almaktadır., Bu ilkenin yatırımın yapıldığı ev sahibi devlet tarafından ihlal edilmesi durumunda tahkim yoluyla uyuşmazlık çözüm mekanizmaları sağlayan.
[1] Fonların transferi, Uluslararası Yatırım Anlaşmalarındaki Konulara İlişkin UNCTAD Serisi, New York/Cenevre, 2000, P. 1.
[2] Kıta Zayiat Şirketi v. Arjantin, ICSID Vaka No. ARB / 03/9, ödül, 5 Eylül 2008, için. 239.
[3] Biwater Gauff v. Tanzanya Birleşik Cumhuriyeti, ICSID Vaka No. ARB/05/22, ödül, 24 Temmuz 2008, için. 735.
[4] Görmek, ör., Burundi-İngiltere BIT, makale 6: “Her Akit Taraf, yatırımlarla ilgili olarak, diğer Akit Tarafın vatandaşlarına veya şirketlerine, yatırımlarının ve getirilerinin sınırsız transferini garanti edecektir.. Transferler, sermayenin başlangıçta yatırıldığı konvertibl para birimi veya yatırımcı ile ilgili Akit Taraf arasında mutabakata varılan diğer herhangi bir konvertibl para birimi üzerinden gecikmeksizin gerçekleştirilecektir.. Yatırımcı tarafından aksi kararlaştırılmadıkça transferler, yürürlükteki kambiyo mevzuatı uyarınca transfer tarihinde geçerli olan döviz kuru üzerinden yapılacaktır..”
[5] Kazakistan-Birleşik Arap Emirlikleri BIT anlaşması imzalandı 24 Mart 2018 ancak bu notun tarihi itibariyle henüz yürürlüğe girmemiştir. Görmek güncelleme UNCTAD web sitesi (son erişim 8 Eylül 2023).
[6] White Industries Avustralya Limited v. Hindistan Cumhuriyeti, UNCITRAL (için), Final Ödülü, 30 Kasım 2011, en iyi. 13.2.3 ve 13.2.4.
[7] Metal çifti v. Arjantin Cumhuriyeti, ICSID Vaka No. ARB/03/5, Başarı Ödülü, 6 Haziran 2008, için. 179.
[8] Rusoro Madencilik Limited v. Bolivarcı Venezuela Cumhuriyeti, ICSID Vaka No. milyar(OF)/12/5, ödül, 22 Ağustos 2016, en iyi. 581-582.