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双边投资条约规定的外国投资者的市场准入

02/11/2017 通过 国际仲裁

外国投资者的市场准入是外国资本进入东道国的最终步骤. 今天,大多数国家都通过与其他国家和实体在双边,有时甚至是多边层面上达成的特殊法律框架来规范外国直接投资的准入. 通过订立此类条约, 各国同意放弃其主权,并接受某些规则和条件,以这些规则和条件对待外国资本, 外国法人和外国公民.

市场访问双边投资条约

双边投资条约 (“比特的) 规范两个不同主权国家在促进和保护其领土上的外国投资方面的相互关系. 它们通常是在经济标准不同的国家之间达成的,其中大多数情况下是发展中国家. 这种联系的基本原理是两国在另一个国家促进其经济和工业的共同利益。, 完全不同的市场, 否则可能无法实现或缺乏竞争力.

仍然, 各国倾向于对促进外国投资施加一定程度的保护和标准,而这可能并非总是可以完全实现的。. 他们可以自由地就较低或较高水平的外国投资达成共识,这是通常的做法。, 只要对方同意. 这样,国家就可以保持一定的回旋余地,并保护公认的至关重要的国家利益.

市场准入的概念可以理解为两个相互交织的术语的组合:准入和建立外资.[1] 虽然录取涉及诸如“有关经济部门的定义, 地理区域, 注册或许可证的要求以及可接受的投资的法律结构”[2], 建立的概念包括“扩大投资, 缴税或资金转移”[3]. 仍然, 这些术语相互关联,从不同角度构成同一期债券的两个方面–投资者和国家的角度.

通常在BIT的最初条款中就可以看到这种概念,各国在该条款中就促进外国投资的共同利益达成共识,并向东道国的外国投资者给予一定的待遇. 有关标准是最惠国的标准 (最惠国待遇) 或东道国有义务将外国投资者与本国国民同等对待或采取适用于外国投资者的最佳待遇的国民待遇, 通常不如国民. 在讨论一个国家市场的开放性时,这种差异至关重要. 可以理解,国民待遇代表了最惠国待遇的水平,因为国家同意平等对待所有投资者, 不论出身.

现代BIT的另一个特点是几乎统一引用了适用的争端解决机制. 当今的BIT绝大多数选择国际仲裁程序,直接定义适用的程序规则. 以这种方式, 违反双边投资条约所载标准的情况, 各方可以在中立论坛之前求助于权宜之计的争端解决.

虽然理论认识到一个国家可能决定完全向外国投资者敞开大门 (所谓的“门户开放”经济)[4], 事实上, 一个国家很少允许外国资本干涉某些部门. 实际上每个国家都在限制, 如果不是完全关闭, 对它的利益重要的某些领域. 这些部门通常与武器生产有关, 能源, 药物或化学工业. 通过施加潜在投资者必须满足或规定的特殊授权和许可程序的附加要求, 各国缩小了可能从事此类业务的人员的能力. 定义此类部门和行业的最常见方法是组成否定列表的组成部分,这些列表需要满足附加条件或被完全禁止进入. 这些清单通常在国家立法中提供.

然而, 即使这种行为也取决于一个国家的实际经济状况,并且遵循某些模式. 即, 发展中国家和转型国家通常迫切需要外国投资,这通常是增加GDP的主要方式. 与此相反的, 发达国家, 由于其在区域和世界市场上的地位, 可能会限制外国投资者进入市场,并完全禁止或缩小某些被认为至关重要的行业进入市场的可能性.

因此, 即使在BIT内给予外国投资者更高的待遇标准也可以令人放心, 国家法律拥有最终决定权,因为可以参考国家法律. 当存在一系列限制实际进入市场的附加行政要求时,即使给予外国投资者国民待遇也可能会成问题.

因此, 外国投资者必须谨慎-应始终参考国内法,因为这会有效缩小所给予的待遇标准. 可以通过遵循仲裁程序来纠正对BIT的违反, 但是这种选择并不总是能补偿在特定情况下投资的所有资产.

卡塔琳娜·格拉加(Katarina Grga), 阿西里斯法


[1] [R. 多尔泽, C. 尖叫声, 国际投资法原则, 2nd 编, 牛津大学出版社, 第88章; 另请参阅. 朱利亚德, “建立自由, 资本流动自由和投资自由”, 15 ICSID评论-FILJ 322, 2000, p. 323.

[2] [R. 多尔泽, C. 尖叫声, 国际投资法原则, 2找到了, 牛津大学出版社, 第88章.

[3] [R. 多尔泽, C. 尖叫声, 国际投资法原则, 2找到了, 牛津大学出版社, 第88章.

[4] 贸发会议, 入学和建立, 国际投资协定问题丛书, 联合国纽约和日内瓦, 2002, 第3页.

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