由于COVID-19的爆发已经影响了 150 世界各国, 很难想象投资仲裁不会受到影响.
虽然未来仍然不确定, 对COVID-19大流行的反应可能违反了双边投资条约中规定的各种保护措施 (“双边投资条约”) 并可能在将来引起外国投资者的索赔.
尽管仲裁庭已经接受了 (主要是经济的) 过去的危机, 他们并不总是承认一个国家的措施是公正和正确的. 在大流行的情况下, 当国家卫生系统受到威胁时, 这种方法可能有所不同, 但只有时间会证明一切.
遏制COVID-19的传播, 各国对旅行和隔离措施采取了前所未有的限制. 许多国家已经关闭了所有非必要的企业，有一些国家将私有企业国有化以抗击COVID-19.
检疫措施将影响外国投资者的项目. 他们还可能根据FET的规定承担国家的责任. 同样地, 旅行禁令可能会影响双边投资条约下的义务, 如非歧视. 此外, 根据国际公法，企业的国有化将产生后果. 此外, 针对COVID-19大流行采取的经济措施, 以及预期的经济危机, 可能迫使各国以不利于某些外国投资者的方式改变现行法规.
虽然国家可以援引 不可抗力 并有必要证明自己的行为合理, 正如以前的经济危机所观察到的, 这些防御可能并不总是成功的.
FET在投资仲裁和COVID-19大流行中
绝大多数BIT中都提供了FET标准. 作为灵活的保护标准, FET条款为仲裁员提供了很大的解释余地. 此外, 取决于BIT的措辞和谈判背景, FET的范围可能会发生重大变化. FET确保外国投资者不会受到不公平的对待, 适当考虑所有情况.[1]
先前涉及危机和FET的大多数案例都涉及阿根廷. 国家在遭受经济危机之后面临数项仲裁。 2000-2001.
在 LG&v. 阿根廷, 例如, 仲裁庭认识到经济危机的影响. [2] 它接受了阿根廷对必要状态的辩护。, 从而, 不承担对外国投资者造成的损害赔偿责任.[3] 尽管如此, 法庭裁定阿根廷违反了FET义务. 根据法庭, 国家完全取消了旨在吸引投资者的法律框架，这太过分了”[4]
另一方面, 在 森普拉能源v. 阿根廷, 仲裁庭不接受阿根廷关于紧急状态的请求, 同时承认该国危机的严重后果.[5] 根据法庭, 阿根廷违反了其FET义务，因为它选择了会影响投资者的措施’ 期望.[6]
COVID-19大流行引发的州在投资仲裁中的抗辩
受到大流行的影响, 许多国家将无法履行国际公法规定的义务. 国家可以依靠诸如 不可抗力 以及有必要证明不履行国际承诺的理由?
都 不可抗力 并在国际法委员会的 国家对国际不法行为的责任条款草案 (“国际法委员会章程”), 人们普遍认为这是对国际公法的权威性重述 .
1. 不可抗力
根据文章 23 ILC文章, 恳求 不可抗力 必须是不可抗拒的力量或不可预见的事件:[7]
- 不受国家控制, 和
- 使其实质上无法履行义务.
鉴于COVID-19的迅速普及, 如果不将大部分人口置于危险之中，州就很难像往常一样运转. 尽管如此, 各国应对危机有许多不同的选择. 错误的选择可能会破坏潜在的请求 不可抗力.
尽管存在COVID-19大流行，但国家也有某些义务可能并非不可能履行. 将来的仲裁庭发现并非并非不可能履行某些义务是不可预见的, 尽管发生了COVID-19大流行, 打败这个防御.
2. 必要状态
必要状态是各国针对其与COVID-19大流行作斗争的行为可能援引的另一种辩护, 应提出索赔.
根据文章 25 ILC文章, 必要状态必须满足以下条件:[8]
- 国家面临严重而迫在眉睫的危险.
- 危险威胁到国家的根本利益.
- 国家行为是维护这一利益的唯一手段.
关于健康和福利, 法庭在 国家电网v. 阿根廷 裁定根本利益取决于每个案件的情况.[9]
在即时情况下, 被投诉人的行为的目标是保护社会稳定和维持对人口健康和福祉至关重要的基本服务, 在国际人权法框架内得到认可的目标.
COVID-19大流行显然是一个严重的危险，威胁着每个国家的根本利益. 这是迫在眉睫的危险，使该州的人口及其卫生系统面临危险. COVID-19疾病已证明是真正的威胁, 虽然受害者的总数仍然未知.
然而, 关于国家采取的特定行为是否是维护重要利益的唯一手段，总是可以辩论的。, 正如各国面对COVID-19大流行的不同反应实际上说明了.
国际社会试图制定强有力的指导方针来应对大流行, 各国应意识到，除非采取采取的手段是维护显然是基本利益的唯一手段，, 根据国际公法，对必要状态的辩护可能会失败.
[1] Swisslion DOO Skopje v. 马其顿, ICSID案号. ARB / 09/16, 奖, 6 七月 2012, ¶ 273.
[2] LG&电子能源公司v. 阿根廷共和国, ICSID案号. ARB / 02/01, 奖, 25 七月 2007, ¶ 109.
[3] LG&电子能源公司v. 阿根廷共和国, ICSID案号. ARB / 02/01, 责任决定, 3 十月 2006, ¶ 259.
[4] LG&电子能源公司v. 阿根廷共和国, ICSID案号. ARB / 02/01, 责任决定, 3 十月 2006, ¶ 139.
[5] 森普拉能源国际v. 阿根廷共和国, ICSID案号. ARB / 02/16奖, 28 九月 2007, ¶ 304.
[6] 森普拉能源国际v. 阿根廷共和国, ICSID案号. ARB / 02/16奖, 28 九月 2007, ¶ 303.
[7] 文章评论 23 ILC的文章, ¶ 2.
[8] 文章评论 25 ILC的文章, ¶ 1.
[9] 国家电网公司v. 阿根廷共和国, 贸易法委员会案, 奖, 3 十一月 2008, ¶ 245