涉嫌投资仲裁的索赔人经常声称违反国民待遇标准. 国民待遇标准具有简单的理论目的: 确保外国投资者或其投资将不逊于国内投资者或其投资.
国民待遇标准的适用范围可能会大不相同，具体取决于包含该条款的BIT中所包含条款的措辞, 然而, 在实践中提出了许多问题.
国民待遇的例外
要问的第一个问题是国民待遇规定是否适用于所有类型的投资. 换一种说法, 该条款是否涵盖所有已进行投资的行业?
答案通常是负面的. 投资东道国经常不将国民待遇应用于战略性行业或经济部门. 这是, 例如, 美国格鲁吉亚BIT案, 这是很典型的, 国民待遇条款的内容:
- 关于成立, 取得, 扩张, 管理, 进行, 经营和出售或以其他方式处置担保投资, 各方应给予的待遇不少于其给予的待遇, 在类似情况下, 在其领土或本国国民或公司中的投资 (以下 “国民待遇”) 或在其领土或国民或第三国公司中的投资 (以下 “最惠国待遇”), 哪一个最有利 (以下 “国民和最惠国待遇”). 各方应确保其国有企业, 在提供他们的商品或服务时, 给予涵盖投资以国民和最惠国待遇.
- (一种) 缔约方可以采纳或维持本款义务的例外 1 在各部门中或就本条约附件规定的事项而言. 在采用这种例外时, 甲方不需要撤资, 全部或部分, 例外生效时存在的涵盖投资的比例[1].
不适用国民待遇标准的特定行业或经济部门通常是敏感行业，传统上与东道国的特权有关. 这些行业包括, 例如, 政府支持的贷款, 广播的担保，保险和所有权[2].
适用《国民待遇标准》引起的另一个问题与它适用的时间有关. 许多BIT的受赠国在可以进行外国投资的条件上有一定的酌处权.
这个问题与国民待遇标准仅适用于外国投资的设立后阶段还是成立前阶段的问题密切相关。. 确实, “投资条约的不同之处在于，是否仅在东道国或在建立前阶段建立投资后才需要对符合条件的外国投资者要求国民待遇？. 大多数双边投资条约仅将这种保护扩大到既有投资”。[3]
国民待遇标准的适用: 像情况
国民待遇标准通常仅适用于投资和投资者“在类似情况下”. 各个仲裁庭的任务是提取标准来确定“像情况”.
像情况: “直接竞争” 标准
在很多情况下, 如在 ADF集团, 公司. v. 美国, 相似性问题相对简单, 因为外国投资者和本地投资者之间存在直接竞争.
例如, 如果他们在同一合同上竞标, 他们看起来 表面相 在类似情况下，通常需要国民待遇。[4]
像情况: “同一部门” 标准
在 S.D. 迈尔斯, 公司. V. 加拿大, 仲裁庭将 1993 经济合作与发展组织的宣言 (经合组织), 其中指出“相似”实际上是指“同一部门”. 所以, 仲裁庭认为，““部门”一词必须被广泛使用，因此是指“经济部门”和“商业部门”的概念”。[5]
确定相似性的法律和事实背景: 合法政策措施
在确定国民待遇标准的适用性时，并不是公司之间的竞争关系是唯一考虑的标准, 然而. 在 教皇 & 塔尔伯特公司. v. 加拿大, 仲裁庭承认法律和事实背景对于确定相似性的重要性. 法庭认为“可能会违反条款 1102(2), 除非 [那里] 是合理的政府政策的合理联系 […] 不区分, 面对或事实上, 外资公司与国内公司之间”。[6]
国民待遇相关标准: 同样优惠的待遇
《国民待遇标准》适用于两种类型的政府措施:
- 的措施 法律上 歧视性的: 例如, 政府颁布的一项法律，明确授予国内投资者或投资利益; 此类措施可以是政府颁布的仅明确向当地投资者或投资提供利益或补贴的法律。; 和
- 的措施 事实上的 歧视性的: 例如，乍一看并没有歧视性但仍会歧视外国投资者或有资格获得BIT保护的投资的措施.
各个仲裁庭的任务是定义“同样有利”.
在 教皇 & 塔尔伯特, 仲裁庭认为，“同样有利“治疗手段”等同于国内投资者或类似情况下的投资获得的“最佳”待遇对国内投资者. 从而, 法庭得出结论，“同样有利”的意思是“相当于, 不比……好或坏, 比较器获得的最佳处理”。[7]
在 费尔德曼诉. 墨西哥, 仲裁庭根据《公约》第11条处理了较优惠待遇的含义 1102 北美自由贸易协定. 在这种情况下, 法庭指出，有限的证据足以确定“推定和表面证据案件待遇较差的“. 从而, 一旦外国投资者提供了不利待遇的充分证据, 负担转移到投资的东道国，以推翻该假定或为区别对待提供合理依据。[8]
在 ADF Group INC. 案件, 仲裁庭未找到 表面相 歧视或较差待遇的情况，因为根据相关桥梁建设计划合同，所有公司均受到同等对待, 无论是外国的还是国内的。[9]
基于国籍的歧视性意图证明
另一个问题是政府措施是否应该, 除了给予较差的待遇, 还歧视以违反国民待遇. 根据仲裁庭, 歧视意图的证明对于确定违反国民待遇标准不是必不可少的. 例如, 在 S.D. 迈尔斯, 仲裁庭得出结论，尽管意图可能很重要, “保护主义的意图不一定是决定性的”. 而是, “保护主义意图“”是分析国民待遇主张时应考虑的众多因素之一。[10]
然而, 应该记住，歧视意图的证明仍然可以帮助证明违反国民待遇, 当一项措施本质上是一般性的并且表面上影响国内外投资者时.
[1] 美国格鲁吉亚双边投资条约第二条.
[2] 附件 1 美国格鲁吉亚双边投资协定.
[3] 诺亚·鲁宾斯（Noah Rubins） & ñ. 斯蒂芬·金塞拉, 国际投资, 政治风险与争议解决 227-228, 大洋洲 2005.
[4] ADF集团, 公司. v. 美国, ICSID案号. ARB(作者：)/00/1 (一月的最终奖. 9, 2003).
[5] 贸易法委员会仲裁, 一等奖. 13, 2000.
[6] 贸易法委员会/北美自由贸易协定仲裁, 最终优异奖, 四月. 10, 2001.
[7] 贸易法委员会/北美自由贸易协定仲裁, 最终优异奖, 四月. 10, 2001.
[8] 马文·罗伊·费尔德曼·卡尔帕诉v. 墨西哥合众国, ICSID案号. ARB(作者：)/99/1.
[9] ADF集团, 公司. v. 美国, ICSID案号. ARB(作者：)/00/1 (一月的最终奖. 9, 2003).
[10] 贸易法委员会仲裁, 一等奖. 13, 2000.