Medidas conservadoras y provisionales (aveces llamado medidas provisionales) representan una herramienta importante en el arbitraje internacional diseñada para proteger los intereses de las partes mientras esperan la resolución de su disputa a través de un laudo final. Estas medidas a menudo pueden parecer esenciales”[o]ala del lapso de tiempo entre el comienzo del arbitraje, la audiencia sustantiva y el laudo final [durante el cual] pueden ocurrir hechos que causen un daño irreparable e incompensable a una de las partes, la evidencia puede desaparecer, o una de las partes puede intentar colocar activos fuera del alcance."[1]
En arbitraje de la CPI, El tribunal arbitral puede ordenar medidas cautelares y cautelares de conformidad con el artículo 28(1) del 2021 Reglas de arbitraje de la CCI, que dice lo siguiente:
El tribunal arbitral podrá pronunciarse sobre cualquier solicitud de medidas cautelares y cautelares”tan pronto como se le haya transmitido el archivo” por la Secretaría de la CPI. Antes de la transmisión del expediente al tribunal arbitral, se puede presentar una solicitud de medidas cautelares y cautelares ante los tribunales y autoridades nacionales competentes, como se especifica en el artículo 28(2) del 2021 Reglas de arbitraje de la CCI, que debe ser "notificado sin demora a la Secretaría". Tal solicitud deberá, sin embargo, "no se considerará una infracción o una renuncia al acuerdo de arbitraje y no afectará las facultades pertinentes reservadas al tribunal arbitral.Las partes también pueden recurrir a un árbitro de emergencia según el artículo 29 del 2021 Reglas de arbitraje de la CCI.
Tipos de medidas conservadoras y provisionales en el arbitraje de la CCI
Artículo 28(1) del 2021 Reglas de arbitraje de la CCI no especifica ninguna categoría particular de medidas conservadoras y cautelares que el tribunal arbitral pueda ordenar. Deja el asunto a la discreción del tribunal arbitral., simplemente indicando que el tribunal arbitral puede ordenar “cualquier medida provisional o conservadora que considere apropiada."
En la práctica, como se indica en La guía de la Secretaría para el arbitraje de la CPI, las partes generalmente buscan las siguientes medidas cautelares y provisionales:[2]
- Medidas para proteger la el status quo pendiente de la resolución de la disputa;
- Medidas para preservar la evidencia;
- Seguridad para los costos;
- Medidas para garantizar la ejecución del laudo mediante la preservación de los activos que probablemente se requieran para cumplir con un laudo posterior; y
- Órdenes de pago intermedio.
Requisitos para las solicitudes de medidas cautelares y provisionales que se otorgarán en el arbitraje de la CCI
Artículo 28(1) del 2021 Reglas de arbitraje de la CCI no especifica ningún requisito particular necesario para otorgar medidas cautelares y cautelares. De nuevo, deja este asunto a la discreción del tribunal arbitral.
La guía de la Secretaría para el arbitraje de la CPI señala que los tribunales arbitrales generalmente se refieren a los siguientes requisitos básicos:
- Una amenaza de daño irreparable que “ninguna forma alternativa de alivio, ya sea monetaria o de otro tipo, podría reparar adecuadamente" (cabe señalar que esto crea un gran obstáculo, ya que el alivio monetario puede reparar adecuadamente mucho daño);[3]
- Prima facie jurisdicción sobre el fondo de la demanda a la que se refiere la solicitud de medidas cautelares y cautelares;[4]
- En ciertas ocasiones, un caso discutible sobre el fondo.[5]
Los tribunales arbitrales también pueden tomar en consideración las disposiciones de la ley de arbitraje en el lugar del arbitraje.. A pesar de varias excepciones,[6] Muchas leyes nacionales de arbitraje se basan en la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional cuyo artículo 17A establece los siguientes requisitos que debe cumplir toda solicitud de medidas cautelares:
La parte que solicita una medida cautelar en virtud del artículo 17(2)(una), (si) y (C) deberá satisfacer al tribunal arbitral que:
(una) Es probable que se produzca un daño que no pueda repararse adecuadamente mediante la adjudicación de daños si la medida no se ordena, y dicho daño supera sustancialmente el daño que probablemente resulte en la parte contra la cual se dirige la medida si se otorga la medida; y
(si) Existe una posibilidad razonable de que la parte solicitante tenga éxito sobre el fondo del reclamo. La determinación sobre esta posibilidad no afectará la discreción del tribunal arbitral al tomar cualquier determinación posterior..
Cumplimiento de decisiones sobre medidas conservadoras y provisionales en arbitraje de la CCI
De conformidad con el artículo 28(1) del 2021 Reglas de arbitraje de la CCI, las decisiones sobre medidas cautelares y cautelares pueden tomar la forma de una orden o un laudo, que son vinculantes para las partes de conformidad con los artículos 22(5)[7] y 35(6).[8] Tal cumplimiento suele ser voluntario..[9]
En caso de incumplimiento, sin embargo, como se indica en La guía de la Secretaría para el arbitraje de la CPI, aunque los tribunales arbitrales no tienen poderes coercitivos similares a los tribunales estatales para hacer cumplir órdenes y laudos, ellos "tener fuertes poderes de persuasión: las partes estarán más dispuestas a cumplir con una orden que a arriesgarse a irritar o alienar a un tribunal arbitral por incumplimiento. La posibilidad de que los tribunales arbitrales impongan sanciones por incumplimiento generalmente dependerá de la ley aplicable pertinente.."[10]
[1] j. Freír, S. Greenberg y F.. Mazza, La guía de la Secretaría para el arbitraje de la CPI, 2012, para. 3-1032.
[2] j. Freír, S. Greenberg y F.. Mazza, La guía de la Secretaría para el arbitraje de la CPI, 2012, para. 3-1037.
[3] j. Freír, S. Greenberg y F.. Mazza, La guía de la Secretaría para el arbitraje de la CPI, 2012, para. 3-1037.
[4] j. Freír, S. Greenberg y F.. Mazza, La guía de la Secretaría para el arbitraje de la CPI, 2012, para. 3-1039.
[5] j. Freír, S. Greenberg y F.. Mazza, La guía de la Secretaría para el arbitraje de la CPI, 2012, para. 3-1037.
[6] Ver, p. ej.., Arbitraje internacional en la República Checa (Chequia), Ley Aceris, 7 septiembre 2022.
[7] 2021 Reglas de arbitraje de la CCI, Artículo 22(5): "Las partes se comprometen a cumplir con cualquier orden emitida por el tribunal arbitral."
[8] 2021 Reglas de arbitraje de la CCI, Artículo 35(6): "Cada premio será vinculante para las partes. Al someter la disputa a arbitraje bajo las Reglas, las partes se comprometen a llevar a cabo cualquier adjudicación sin demora y se considerará que han renunciado a su derecho a cualquier forma de recurso en la medida en que dicha exención pueda ser válida."
[9] j. Freír, S. Greenberg y F.. Mazza, La guía de la Secretaría para el arbitraje de la CPI, 2012, para. 3-1044.
[10] j. Freír, S. Greenberg y F.. Mazza, La guía de la Secretaría para el arbitraje de la CPI, 2012, para. 3-1044.