Elecciones críticas al llevar un arbitraje inversor-estado

Los demandantes se enfrentan a muchas decisiones difíciles al iniciar un arbitraje inversionista-Estado:

primero, El reclamante tendrá que decidir si presenta un caso. Si bien esto parece sencillo y obvio, Es una de las decisiones más difíciles para una empresa, ya que las expropiaciones directas hoy en día son bastante raras. It is today uncommon for a State to take a single expropriatory measure or decree, y es más probable que el valor de la inversión se erosione lentamente con el tiempo, o que algunas decisiones tomadas tienen un impacto negativo en la inversión. Será difícil para la compañía decidir darse por vencida y que el único camino que queda es arbitrar. En la práctica, el inversionista entrará a la oficina de su abogado y buscará asesoría legal, y él o ella no presentará el caso por varios años, durante ese tiempo él o ella continuará gastando un tiempo considerable y fondos tratando de operar sus inversiones. Solo cuando se pierda toda esperanza, el inversionista presentará el caso.

Segundo, los inversores deben abordar el impacto que tendrá un arbitraje inversor-Estado en su inversión. Más amenudo, los inversionistas piensan que las cosas funcionarán de alguna manera y que deben continuar trabajando hacia un acuerdo amigable a toda costa, y que comenzar un arbitraje aniquilará todas las posibilidades de un acuerdo amistoso. The arbitration will have an impact on the investment and it is very likely that, una vez que se presenta el caso, el Estado se vuelve aún más hostil hacia la inversión del inversor.

Tercero, El abogado del inversor tendrá que evaluar la naturaleza de los derechos legales del inversor según la legislación local., porque la ley local puede tener un impacto significativo en los daños en un arbitraje inversor-Estado. Si el inversor no tenía derechos adquiridos sobre el proyecto, sino que tenía la posibilidad legal de hacer el proyecto, el tribunal podría otorgar daños y perjuicios sobre la base de un proyecto hipotético que excluye la parte donde el inversionista no tenía derechos adquiridos, lo que a su vez resultaría en una gran reducción de daños.

Cuarto, para determinar si entablar un arbitraje inversor-Estado podría proporcionar un remedio, El abogado del reclamante tendrá que determinar los posibles reclamantes porque los tratados de inversión confieren el estatus de inversionista protegido sobre la base del lugar de constitución de la entidad jurídica.. Al principio, Es importante analizar la estructura de tenencia de las inversiones para comprender qué empresas han participado en la propiedad y el control de las horas extraordinarias de inversión, ya que esto definirá a los posibles demandantes.. No es inusual que la inversión se mantenga en varias jurisdicciones., a menudo para fines fiscales, y cada vez es más común que los inversores estructuran su inversión de manera que les brinde protección de los tratados. También es importante que las Demandantes satisfagan otros requisitos básicos para tener derecho a la protección del tratado. Por ejemplo, El reclamante debe haber retenido la inversión en el momento del supuesto mal acto y, por supuesto, el tratado debe haber estado en vigencia en el momento del mal acto..

Factores adicionales a considerar al llevar a cabo un arbitraje inversor-estado

Cuando se discute si se debe presentar un arbitraje inversor-Estado con abogados, el inversor también tendrá que considerar los siguientes factores:

Daños y perjuicios: Las compañías tenedoras a menudo presentan reclamos de tratados de inversión como reclamantes, pero esta puede no ser la mejor idea cuando los flujos de inversión no pasaron por esta entidad. Si la explotación no ha gastado dinero en el proyecto, no puede reclamar las cantidades que realmente se invirtieron.

Credibilidad: un inversor real que presenta un reclamo (es decir. el propietario real de la inversión) mejorará la credibilidad del reclamo, pero también puede tener impactos negativos si el Demandante pierde el arbitraje y se hace un laudo sobre los costos en su contra. No hay salida y el reclamante tendrá que pagar.

Impuestos: si el reclamante es una entidad tenedora, Hay importantes cuestiones impositivas que se deben considerar con anticipación si se va a hacer una adjudicación significativa a favor de esta entidad que luego necesitaría distribuir los ingresos en la cadena corporativa..

¿Qué tratado invocar?: cuando hay varias entidades en la cadena corporativa cubiertas por múltiples tratados de inversión y estamos decidiendo cuál invocar, El abogado del reclamante tendrá que considerar varios problemas y riesgos., en particular en el contexto de la UE. primero, si el tratado ha sido firmado por un estado miembro de la UE, existe el riesgo de intervención de la Comisión de la UE en nombre de la Demandada, que argumentará que el tratado ya no está vigente y ha sido reemplazado por la legislación de la UE (aunque tales argumentos aún no han sido aceptados). Segundo, en la medida en que el arbitraje plantea problemas de derecho de la UE (p., Ayuda estatal) y que el reclamante recibe una cantidad sustancial, existe el riesgo de que la Comisión de la UE aliente a la Demandada a no pagar. Tercero, dos estados miembros de la UE, Italia y Republica Checa, que había concluido un BIT, lo han terminado por considerar que los TBI dentro de la UE eran contrarios a algunas regulaciones de la UE y agregaron una disposición que excluye expresamente la aplicación de la cláusula de extinción del TBI. En tales situaciones, como los Estados son los dueños del tratado, un Demandante en virtud del TBI ya no podría presentar su reclamo y el Tribunal tendría que finalizar el procedimiento.

En conclusión, El CIADI sigue siendo el foro principal para los arbitrajes entre inversores y Estados, en particular gracias a su régimen autónomo. (donde no hay espacio para la intervención de los tribunales nacionales) y su mecanismo de aplicación. Una desventaja del CIADI, sin embargo, es que el Demandante no puede nombrar a sus propios nacionales como árbitros, lo cual puede ser una preocupación, ya que limita el grupo de árbitros al presentar reclamos en nombre de una serie de entidades que son nacionales de varios países donde generalmente se reclutan los principales árbitros. El abogado del Demandante en los arbitrajes inversionista-Estado no tendría esta restricción si presenta el reclamo bajo las Reglas de Arbitraje de la CNUDMI.

Presentation by Petr Polášek, Blanco & Caso, Washington, CORRIENTE CONTINUA., ARBITRAJE DE INVERSIÓN EN LA PRÁCTICA: UNA VISTA DESDE EL INTERIOR, Conferencia de 26 septiembre 2015, Ginebra (YAF, CCI, CISD)

- Olivier Marquais, Asociar, Bufete de abogados de arbitraje internacional Aceris