Arbitrajul tratatului de investiții are diverse defecte, dar un defect care este recunoscut atât de investitorii străini cât și de statele care folosesc sistemul de soluționare a litigiilor este acela, in practica, poate fi incredibil de scump.
Costurile arbitrajului tratatului de investiții pot fi suportabile pentru anumite state, care au utilizări mult mai bune pentru fondurile publice, ele pot fi de asemenea insuportabile pentru mulți investitori străini ale căror drepturi au fost, câteodată, încălcat în mod abuziv, dar cine nu poate plăti pentru a solicita despăgubiri.
Sunt, in orice caz, modalități de a reduce semnificativ costurile arbitrajului pentru investiții, atât pentru investitori străini cât și pentru state, care sunt revizuite mai jos.
Cele patru capete principale de costuri pentru arbitrajul tratatului de investiții vor fi examinate mai jos. Aceste capete de costuri includ: (1) taxe de arbitru și cheltuieli administrative instituționale, (2) taxe și cheltuieli legale, (3) cheltuieli de expertiză și (4) cheltuieli de audiere și martori.
Este aproape întotdeauna posibil ca costul arbitrajului tratatului de investiții să nu depășească USD 1 milion, deși USD 1 milioane reprezintă un cuvânt pentru arbitrajurile ICSID, din cauza costurilor mari ale tribunalelor arbitrale ICSID.
Taxe arbitrale și cheltuieli administrative instituționale
De asemenea, sine qua non pentru un tratat de investiții, procedura de arbitraj este de a dispune un tribunal arbitral care să se pronunțe asupra litigiului. Dacă onorariile arbitrilor nu sunt plătite, nu va exista un tribunal arbitral și, prin urmare, nici o hotărâre definitivă. Reprezentanții statului și-au dat seama că unii investitori străini nu pot sau nu doresc să plătească onorariile arbitrilor, în loc să pierzi timpul și să încerci să rezolvi o dispută după ce ai primit o notificare de arbitraj, ei obligă investitorul străin să plătească în schimb avansul necesar pentru costurile necesare constituirii unui tribunal arbitral înainte de a cheltui timp sau resurse semnificative.
Taxele de arbitru și cheltuielile administrative instituționale pot fi foarte costisitoare pentru arbitrajul tratatelor de investiții, atât pentru investitorii străini, cât și pentru state, în special pentru arbitrajuri în conformitate cu normele de arbitraj ICSID.
Taxe de arbitru în conformitate cu regulile de arbitraj ICSID
La ICSID, Programul de taxe (din care cel mai recent datează 1 ianuarie 2019) prevede că arbitrii au dreptul de a primi o taxă de USD 3,000 pe zi de întâlniri sau alte lucrări efectuate în legătură cu procedura, precum și alocațiile de subzistență și rambursarea cheltuielilor de călătorie. Acest lucru este generos, iar rezultatul este că, conform unui studiu, costurile medii ale tribunalului arbitral ICSID au fost USD 882,668.19 cu o medie de USD 875,907.97. Întrucât ambele părți în litigiu trebuie să plătească jumătate din aceste taxe, atât investitorul străin, cât și statul ar trebui să se aștepte să plătească aproximativ USD 440,000 fiecare pentru onorariile tribunalului arbitral, dacă doresc să urmărească un arbitru ICSID până la sfârșitul acestuia.
ICSID va percepe, de asemenea, o taxă pentru depunerea cererilor de USD 25,000, va percepe o taxă administrativă în USD 42,000 la înregistrarea unei cereri de arbitraj, și va continua să perceapă o taxă administrativă în USD 42,000 ulterior, anual. în cele din urmă, Arbitrajul ICSID poate fi scump, atât pentru investitorii străini, cât și pentru state, înainte de considerarea onorariilor legale.
Taxe de arbitru în conformitate cu Regulile de arbitraj UNCITRAL
Pentru la Arbitrajuri UNCITRAL, situația este diferită, întrucât nu există un program al taxelor de arbitru în conformitate cu Regulile de arbitraj UNCITRAL. Îndrumările privind taxele de arbitru se găsesc la articolul 41 din Regulile de arbitraj UNCITRAL, care doar spune, „Onorariile și cheltuielile arbitrilor sunt rezonabile, luând în considerare suma în litigiu, complexitatea subiectului, timpul petrecut de arbitri și orice alte circumstanțe relevante ale cazului.“
In practica, în timp ce onorariile de arbitru pot fi discutate cu tribunalul arbitral, acestea sunt stabilite frecvent cu referire la taxele altor instituții arbitrale, cum ar fi ICSID, pentru arbitrajul tratatelor de investiții. Un studiu a arătat că costurile medii ale tribunalului UNCITRAL pentru arbitrajul tratatelor de investiții erau la fel cu cele ale ICSID, între USD 853,000 la USD 1,089,000 per total (sau USD 426,500 la USD 544,500 pe petrecere).
În timp ce este posibil ca părțile să discute onorariile de arbitru în arbitrajul UNCITRAL cu arbitrii, în cele din urmă, datele publice sugerează că nu există o diferență semnificativă între ICSID și arbitrajuri în conformitate cu Regulile de arbitraj UNCITRAL în ceea ce privește costurile tribunalului arbitral pentru arbitrajul tratatelor de investiții.
Taxe de arbitru în conformitate cu Regulile de arbitraj ale ICC și Regulile de arbitraj ale CSI
Anumite tratate bilaterale de investiții permit arbitrajul tratatelor pentru investitori în baza unor reguli instituționale specifice, cum ar fi Regulile de arbitraj ale ICC sau Regulile de arbitraj ale CSI. Pentru creanțe mai mici, acest lucru poate reduce costurile arbitrajului tratatului de investiții dramatic, ca taxe de arbitru în conformitate cu Regulile de arbitraj ale ICC și Regulile de arbitraj ale CSI se bazează pe suma în litigiu, în loc să fie plătit zilnic.
De exemplu, în timp ce taxele de arbitru ar fi de USD 440,000 pentru fiecare parte în fața unui tribunal arbitral ICSID pentru un USD 10 milioane cerere de expropriere, taxe generale pe parte (inclusiv atât onorariile de arbitru, cât și cheltuielile administrative ale ICC) ar fi de așteptat să fie numai USD 200,000 pe petrecere (jumătate din USD 397,367) pentru un tratat de investiții de arbitraj desfășurat în conformitate cu Regulamentul de arbitraj al CPI. Aceasta este mai mică de jumătate din costul tarifelor medii de arbitru ICSID.
Prin urmare, cu excepția celor mai mari pretenții, trebuie luate în considerare Regulile de arbitraj ale ICC sau Regulile de arbitraj ale CSI, când aceasta este o opțiune conform tratatului relevant.
Taxe și cheltuieli legale
Potrivit Curții Permanente de Arbitraj, „[eu]n experiența PCA, comisioanele de consiliere și de expertiză pot contabiliza 90% din cost, în timp ce taxele de tribunal și instituționale pot reprezenta restul 10%.“
Un investitor străin sau un stat are un control redus asupra onorariilor tribunalului de arbitraj al tratatului de investiții, cu excepția cazurilor în care arbitrajul tratatului de investiții este disponibil în conformitate cu normele instituționale specifice. O face, in orice caz, să dețină un grad semnificativ de control asupra taxelor legale pe care le va plăti pentru reprezentarea într-un arbitru de tratat de investiții, deoarece aceste taxe variază sălbatic în funcție de firma de avocatură selectată.
Datele sugerează acea, in medie, reclamanții au plătit cheltuielile de petrecere (onorarii și cheltuieli ale consilierului, experți și martori) de USD 6,019.000 pe arbitraj, în timp ce respondenții au plătit costuri de petrecere în USD 4,855,000. În timp ce aceste costuri includ taxe pentru experți, discutat mai jos, multe milioane de USD de taxe legale sunt tipic plătite avocaților în arbitrajul tratatelor de investiții. Dacă taxele sunt facturate pe oră, comisioanele legale pentru investitori sau state străine vor fi întotdeauna costisitoare pentru arbitrajele tratatelor de investiții. Majoritatea arbitrelor tratatelor de investiții vor necesita depășirea 5,000 ore de muncă legală. Presupunând o rată mixtă de 350 USD / oră, ceea ce nu este deosebit de mare, aceasta reprezintă USD 1,750,000 în taxe legale pe arbitraj.
Pentru cazuri foarte mari, precum Hulley Enterprises Limited (Cipru) v. Federația Rusă, UNCITRAL, Cazul PCA nr. AA 226, în faza de jurisdicție, Avocatul reclamantului a fost îndeplinit 52,076.90 ore de muncă legală, pentru taxe de avocat în USD 23,018,168.50; în faza de merite, Avocatul reclamantului a fost îndeplinit 70,525.90 ore de munca, pentru taxe legale de USD 39,931,981.50. Rezultă o rată orară efectivă de 513 USD / oră pentru arbitrajul complet, care este mare, dar nu mai mare decât comisioanele percepute de multe firme mari. Plata USD 40 milioane de taxe legale pentru un arbitraj pot fi justificate atunci când suma în litigiu este foarte mare, cum a fost cazul în Hulley Enterprises Limited (Cipru) v. Federația Rusă, dar majoritatea investitorilor și a statelor străine vor fi incomode să plătească astfel de sume.
În timp ce poate fi mai confortabil ca avocații interni ai unei corporații mari sau reprezentanții legali ai unui stat să utilizeze o firmă corporativă mare, pe baza faptului că aceștia nu pot fi învinuiți dacă un caz nu reușește, deoarece au plătit o primă pentru reprezentarea legală, nu există date care să arate că rezultatele cazurilor variază semnificativ în funcție de firma de avocatură selectată. în cele din urmă, depinde de inteligența și rigoarea avocaților individuali care lucrează la un caz, faptele cauzei în sine și tribunalul arbitral care este selectat (diferiți arbitri vor, frustratingly, regulă în mod diferit în arbitrajul tratatelor de investiții, dat fiind un model de fapt identic sau o dispoziție de tratat, deci selectarea arbitrilor adecvați are o importanță primordială).
Este suficient să spunem că unele firme de avocatură de tip boutique de arbitraj vor percepe taxe mult mai mici decât firmele corporative mari pentru arbitrajul tratatelor de investiții. Legea Aceris, de exemplu, nu își depășește taxele legale la cel mult USD 300,000 per arbitraj de stat investitor, incluzând în același timp un element mic de taxă de succes atunci când reprezintă reprezentanții reclamanților și un element mic de ridicare atunci când reprezintă respondenții. Aceste taxe sunt extrem de competitive și sunt concepute pentru a se asigura că profitul este realizat pentru firmă numai dacă obiectivele clientului, care implică de obicei primirea unei compensații sau evitarea plății unei despăgubiri, sunt de fapt îndeplinite.
În timp ce cheltuielile legale sunt de obicei minore în comparație cu taxele legale (inclusiv costurile tipăririi, fotocopii, apeluri telefonice, traduceri și călătorii), ele nu pot fi întotdeauna ignorate. În Hulley Enterprises Limited (Cipru) v. Federația Rusă disputa, cheltuieli de USD 5.3 milioane au fost făcuți, de exemplu, deși din nou disputa a fost deosebit de mare. În timp ce un element de costuri minore, de obicei reprezentând mai puțin de 5% a taxelor legale, aceste cheltuieli nu ar trebui ignorate în totalitate de către investitori sau state străine.
Costuri expert – Experți cuantici și experți juridici
Ca și taxele legale, costurile percepute de experți individuali vor varia în mare măsură în arbitrajul tratatelor de investiții, cu firme mai bine înființate precum NERA, FTI, Navigant sau Grupul Brattle care percep primele în comparație cu alți consultanți economici.
Des, este necesară numirea unui expert cuantic pentru a cuantifica daunele, cum ar fi pentru a determina valoarea justă de piață a unei investiții la momentul exproprierii acesteia. Astfel de costuri vor varia în funcție de expertul selectat și de taxele care sunt negociate, variind de la USD 150,000 la USD 500,000 pe arbitraj, sau mai mult. De exemplu, Navigantul a taxat USD 7,370,493.22 în Hulley Enterprises Limited (Cipru) arbitraj, ceea ce a fost excepțional. Câteodată, pot fi folosiți experți cuantici în jurisdicții cu costuri mai mici, dacă se știe unde să le găsească. Este sigur, in orice caz, să-și asume costuri minime de USD 150,000 când este nevoie de un expert cuantic într-un arbitraj de tratat de investiții.
De asemenea, ar putea fi nevoie de experți legali, dacă există o problemă de drept intern care trebuie luată în considerare în arbitrajul tratatului de investiții. În timp ce costurile experților legali vor varia din nou în mod sălbatic, în funcție de jurisdicția în cauză și de expertul juridic individual, aceste costuri tind să fie mult mai mici decât costurile experților cuantici. De exemplu, un expert juridic a fost plătit în USD 70,000 în Hulley Enterprises Limited (Cipru) arbitraj, iar un alt expert juridic a fost plătit GBP 69,500. În experiența noastră, onorariile și cheltuielile experților depășesc rareori USD 50,000.
Costuri de audiere și cheltuieli ale martorilor
Elementul de cost final care trebuie luat în considerare pentru arbitrajele tratatelor de investiții sunt costurile de audiere și costurile martorilor, deoarece vor exista una sau mai multe audieri pe parcursul unui arbitru de tratat de investiții care nu este soluționat pe cale amiabilă.
Aceste costuri includ costul pentru camere de audiere (Închirierile de camere ale Băncii Mondiale sunt incluse în taxa administrativă a ICSID în cazurile administrate de ICSID), dar acestea nu sunt în general incluse pentru UNCITRAL, Arbitrajele ICC sau SCC. Aceste costuri sunt reduse în comparație cu alte costuri de arbitraj, de exemplu EUR 3,000 pe zi pentru camera Bosfor din ICC din Paris, care este plătită la jumătate de ambele părți.
De asemenea, este necesar un raportor al instanței, care de obicei va percepe mai puțin de USD 2,000 pe zi pentru servicii de transcriere în aceeași zi.
Cât despre martori, care nu au voie să fie plătite, costurile primare includ rambursarea cheltuielilor de cazare și de călătorie, iar uneori plata de pe zi când acest lucru se justifică. Astfel de costuri tind să fie mici, și o mică parte din costul total al arbitrajului unui tratat de investiții.
De asemenea, poate fi necesar un traducător pentru audiere, în funcție de limba în care vor fi date mărturii.
Concluzie privind costurile de arbitraj
In concluzie, ar trebui să fie posibil pentru investitorii și statele străine să se asigure că nu cheltuiesc mai mult de USD 1 milioane, fie urmărirea penală, fie apărarea unui arbitru ICSID. in orice caz, USD 1 milioane reprezintă un termen pentru costul unui arbitru ICSID, iar costurile pot fi semnificativ mai mari în funcție de firma de avocatură care reprezintă statul sau investitorul străin.
În timp ce taxele de arbitru nu pot fi evitate, sau cazul nu va fi audiat, acestea pot fi reduse dacă arbitrajul ICC sau arbitrajul SCC sunt disponibile în conformitate cu instrumentul de tratat relevant.
Investitorii străini și statele au control deplin asupra costurilor taxelor legale, care sunt de departe cel mai mare element de cost unic. Ei nu au pe nimeni decât ei înșiși de vină dacă decid să cheltuiască o sumă nejustificată pe taxe legale, în prezent există multe alternative de înaltă calitate pentru marile firme de avocatură corporatistă.
În timp ce costurile urmează de obicei evenimentul în arbitrajul tratatelor de investiții, și poate fi acordat părții câștigătoare, poate recupera mulți ani pentru a recupera costurile unei arbitrări de investiții de la partea care pierde, dacă acest lucru este cu adevărat posibil, datorită emiterii reclamanților care dovedesc judecăți în arbitrajul investițional (de îngrijorare pentru state) și dificultatea de a impune premierea împotriva statelor (de îngrijorare pentru investitorii străini, datorită imunității suverane).
Structurarea unui arbitru a unui tratat de investiții este rentabilă, in orice caz, complet posibil astăzi, și aproape întotdeauna în interesul utilizatorilor arbitrajului tratatelor de investiții.