Якщо іноземний інвестор вирішить арбітраж ICSID або арбітраж UNCITRAL, коли є вибір? Іноземні інвестори, які беруть участь у суперечці з приймаючою державою інвестицій, часто можуть вибирати між ініціюванням арбітражу ICSID відповідно до Конвенції ICSID або в арбітраж за Арбітражними правилами ЮНСІТРАЛ для вирішення їх інвестиційного спору.
Ця стаття проаналізує та пояснить практичні відмінності між арбітражем ICSID та UNCITRAL. Це також пояснить різниці в плані вартості, визначення інвестиції, вимоги подвійних громадян та анулювання та присудження судового рішення, яке виноситься.
Вартість: Відсутній чіткий переможець між арбітражем ICSID та UNCITRAL
Імовірно, висока вартість арбітражу ICSID щодо арбітражу UNCITRAL виявиться помилковою думкою. Арбітраж за режимом ICSID вимагає оплати як арбітражного суду, так і арбітражної установи. Однак, Більшість емпіричних оцінок загальної вартості інвестиційних арбітражів ICSID та UNCITRAL не свідчать про те, що арбітражне провадження ICSID дорожче.
За однією з останніх оцінок, середня вартість інвестиційних арбітражів у трибуналі ICSID становила USD 1.04 мільйона, а середня вартість інвестиційних арбітражів в рамках трибуналу UNCITRAL була вищою, в дол 1.38 мільйон. Немає чіткого переможця щодо витрат, проте, і обидві процедури досить дорогі ключовим компонентом витрат є судові збори.
Визначення інвестицій відповідно до Конвенції ICSID
При пред'явленні позову, інвестору слід бути обережним, щоб переконатися, що суперечка виникає внаслідок господарської діяльності, яка кваліфікується як інвестиція відповідно до Конвенції ICSID. Більшість BIT визначають інвестиції досить широко. Вони охоплюють більшість економічної діяльності, включаючи акції, боргові інструменти, поступки, земля та рухоме майно.
В арбітражі ICSID, проте, на додаток до сфери інвестицій, визначеної у відповідному BIT, Існує також вимога відповідати визначенню інвестиції відповідно до Конвенція ICSID. Трибунали ICSID розробили три основні критерії для визначення наявності інвестицій відповідно до Конвенції ICSID: внесок (1), ризик (2) і тривалість (3).[1] Тому, сторона, як правило, не повинна вносити суперечки до ICSID, коли її спір випливає з інвестицій, які не внесли істотного внеску в економіку приймаючої держави, інвестор не брав на себе ризик та / або вкладення було короткочасним або тимчасовим.
Це сказало, трибунал UNCITRAL[2] не нав'язував термін інвестиції у відповідний BIT своїм притаманним значенням, подібно до практики трибуналів ICSID. Зазвичай, проте, трибунали, які не належать до ICSID, будуть просто розглядати визначення інвестицій, що надаються в BIT.[3]
Подвійні громадяни
Стаття 25 Конвенції ICSID обмежує арбітражну юрисдикцію щодо інвестиційних спорів між "Договірна держава"Та"громадянин іншої Договірної Держави", який визначається як "будь-яка фізична особа, яка мала громадянство Договірної Держави, крім держави-учасниці спору»У відповідні дати, включаючи дату реєстрації запиту та дату згоди на арбітраж.
Таким чином, фізичним особам, які є подвійними громадянами, Конвенція ICSID забороняє пред'являти вимоги до держав, що приймають інвестиції, за винятком виняткових обставин.
Оскільки Конвенція ICSID не застосовується до арбітражів UNCITRAL, Арбітражні суди ЮНСІТРАЛ історично були більш дозволеними щодо допущення позовів подвійних громадян.
Перевернення нагород
Погані нагороди, які оглядають ключові документи або відсутні базові, логічні кроки є, на жаль, часом виноситься в інвестиційні арбітражі, незважаючи на значну вартість.
Арбітри, призначені для інвестиційних арбітражів ICSID та UNCITRAL, зазвичай походять з досить невеликого кола осіб, яких критикують як “Маленький, секрет, clubby ” і гомогенна група.
Погані рішення, видані ЮНСІТРАЛ та третейськими судами, що не належать до ICSID, можуть бути відмінені державними судами за місцем арбітражу таким же чином, як і рішення комерційного арбітражу., забезпечення додаткового рівня уваги над нагородами суддів, які можуть мати більш різноманітний прогноз.
Трибунали ICSID, з іншої сторони, діють під конкретну, автономний режим ICSID та не підпадає під будь-яке місце. Відповідно, їхні нагороди не можуть бути відмінені державними судами. Вони можуть бути скасовані лише на обмеженій кількості підстав в комітет, призначений Головою Адміністративної ради[4]. На практиці, Голова Адміністративної ради часто призначав арбітрів, які виконують функції арбітрів в інших спорах ICSID, щоб прийняти рішення про скасування.
Забезпечення нагород ICSID та UNCITRAL
Нагороди ЮНСІТРАЛ стикаються з тими ж проблемами, що й рішення, як і рішення, винесені в будь-якому міжнародному комерційному арбітражі. Нагороди, що не належать до ICSID, можуть бути відмовлені у визнанні та примусовому виконанні на обмежених підставах статті V цього Закону Нью-Йоркська конвенція.
Нагороди ICSID різні. Як тільки вони встигають за допомогою автономного механізму скасування, Арбітражні рішення ICSID отримують автоматичне примусове виконання в будь-якій державі, що домовляється про ICSID.
Однак, важливість автоматичного примусового виконання, можливо, завищена, як це зазвичай фактичне виконання рішення щодо інвестиційного арбітражу, яке є найбільш проблематичним для іноземних інвесторів.
Висновок
Вибираючи арбітраж ICSID або UNCITRAL, іноземні інвестори повинні вирішити, чи є один арбітражний форум більш привабливим, враховуючи особливі факти справи.
ЮНСІТРАЛ має менше шансів відмовитись від юрисдикції, виходячи з того, що спір виникає внаслідок господарської діяльності, яка не кваліфікується як інвестиція і, швидше за все, допускає вимоги подвійних громадян. Нагороди ЮНСІТРАЛ можуть зазнати додаткової перевірки на рівні державних судів, які можуть бути або позитивними, або негативними.
Нагороди трибуналу ICSID пропонують перевагу автоматичного розпізнавання. Вони не є остаточними, доки вони не переживуть внутрішній механізм скасування. Крім того, арбітраж за ICSID повинен відповідати вимогам та обмеженням Конвенції ICSID.
Кім Машек, Закон про ацерис
[2] Ромак С.А.. (Швейцарія) v . Республіка Узбекистан, ЮНСІТРАЛ, Справа № PCA. AA280,
[3] Детальніше по темі тут.
[4] Конвенція ICSID, Стаття 52.
"... в деяких випадках може знадобитися обширна аргументація та аналіз, щоб довести, що фактично відбулося зловживання повноваженнями".