Ý thức về sự cần thiết phải bảo vệ đầu tư nước ngoài trong khi thúc đẩy phát triển bền vững trên lục địa châu Phi, các quốc gia thành viên của Liên minh châu Phi đã quyết định 2008 bắt tay vào một dự án mã đầu tư chung đầy tham vọng, được gọi là Bộ luật đầu tư Pan-Phi. Dự thảo của mã này đã được hoàn thành vào tháng 12 2016.
Chúng tôi sẽ phân tích các quy định của dự án này, đặc biệt tập trung vào các quy định liên quan đến vấn đề chính của mã này, của sự phát triển bền vững, cũng như những vấn đề liên quan đến nghĩa vụ cụ thể của nhà đầu tư.
Phát triển bền vững như là một vấn đề hàng đầu của Bộ luật đầu tư Pan-Phi
Phát triển bền vững là nền tảng của Bộ luật Đầu tư Pan-Phi.[1] Ngay lập tức, mục tiêu này được nêu bật trong Lời mở đầu. Thật vậy, cái sau nhấn mạnh lương tâm của các quốc gia thành viên của " tầm quan trọng ngày càng tăng của việc phát triển và củng cố thị trường tài chính và vốn, cũng như vai trò của đầu tư và khu vực tư nhân về năng lực sản xuất, tăng trưởng kinh tế và phát triển bền vững », cũng như quyền của họ " điều chỉnh tất cả các hoạt động liên quan đến đầu tư vào lãnh thổ của họ để đạt được mục tiêu chính sách quốc gia và thúc đẩy phát triển bền vững ».
Điều đặc biệt nhớ lại là cách tiếp cận này là một phần của chính sách được thông qua bởi Mục tiêu phát triển bền vững, sau đó bởi Khung chính sách đầu tư cho sự phát triển bền vững của UNCTAD.
Mục tiêu này cũng được nêu rõ trong Điều 1 của Bộ luật Đầu tư Pan Phi quy định rằng " [l bụng] Mục tiêu của Bộ luật này là thúc đẩy, tạo điều kiện và bảo vệ các khoản đầu tư thúc đẩy sự phát triển bền vững của mỗi quốc gia thành viên, và đặc biệt là khoản đầu tư được thực hiện ».
Nhận xét chung về các quy định của Bộ luật đầu tư Pan-Phi
Giống như bất kỳ công cụ liên quan đến bảo vệ đầu tư nước ngoài, Bộ luật đầu tư Pan-Phi có một loạt các điều khoản có thể được phân loại thành các loại khác nhau : một mặt, các quy định liên quan đến quyền tài phán ; những người liên quan đến bảo vệ đầu tư đáng kể ; và những người cuối cùng, đủ điều kiện là "khác nhau".
Quy định tài phán
Những quy định này liên quan đến khái niệm đầu tư và của nhà đầu tư.
Khái niệm đầu tư. - Điều 4(4) Bộ luật đầu tư Pan Phi định nghĩa đầu tư là " một doanh nghiệp hoặc công ty [Giáo dục] được thành lập, được mua lại hoặc gia hạn bởi một nhà đầu tư, bao gồm cả hiến pháp, duy trì hoặc mua cổ phần, trái phiếu hoặc hành động tiêu đề khác cho doanh nghiệp này, với điều kiện là nó được thành lập hoặc mua lại theo luật pháp của nước sở tại ».
Điều này cũng quy định cho một loạt các hàng hóa có thể được sở hữu bởi một doanh nghiệp hoặc công ty, do đó nằm trong phạm vi của khái niệm đầu tư, cụ thể là :
một) hành động, các bộ phận, trái phiếu và các hình thức tham gia khác vào vốn của doanh nghiệp hoặc của một doanh nghiệp khác ;
b) bảo đảm nợ của công ty khác ;
C) cho vay đối với một doanh nghiệp ;
d) tài sản lưu động và bất động và các quyền tài sản khác như thế chấp, đặc quyền hoặc cam kết ;
e) khiếu nại thanh khoản hoặc khiếu nại hợp đồng có giá trị tài chính ; ở đâu
f) bản quyền, bí quyết, thiện chí, quyền sở hữu công nghiệp như bằng sáng chế, nhãn hiệu, mô hình công nghiệp và chỉ định, đến mức họ được pháp luật của nước nhận.
Tuy nhiên, một điều rõ ràng là khái niệm đầu tư không bao gồm một số loại hàng hóa hoặc hoạt động nhất định, đặc biệt là :
Tôi) chứng khoán nợ do chính phủ phát hành hoặc các khoản vay được thực hiện cho chính phủ ;
ii) danh mục đầu tư ;
iii) khiếu nại thanh khoản phát sinh từ các hợp đồng thương mại để bán sản phẩm hoặc dịch vụ của một quốc gia hoặc một doanh nghiệp nằm trong lãnh thổ của một quốc gia thành viên cho một doanh nghiệp ở một quốc gia thành viên khác, hoặc cấp tín dụng theo giao dịch thương mại, hoặc bất kỳ khiếu nại nào khác không liên quan đến lợi ích được đề cập trong đoạn văn (một) tại (g) ở trên ;
iv) đầu tư đầu cơ ;
v) đầu tư vào bất kỳ lĩnh vực nhạy cảm nào cho sự phát triển của Nhà nước hoặc có thể có tác động tiêu cực đến nền kinh tế của nó ;
chúng tôi) hoạt động thương mại.
Cuối cùng, làm rõ quan trọng như các đặc điểm chính của khái niệm đầu tư được thực hiện. Vậy, một khoản đầu tư phải liên quan đến " một hoạt động kinh doanh đáng kể phù hợp với đoạn văn 1, cam kết vốn hoặc các tài nguyên khác, hy vọng đạt được hoặc lợi nhuận, lấy rủi ro, và một sự đóng góp có ý nghĩa đối với sự phát triển của nước chủ nhà ».
Khái niệm nhà đầu tư. - Điều 4.5 định nghĩa nhà đầu tư là " bất kỳ quốc gia nào, công ty hoặc công ty từ một quốc gia thành viên, hoặc quốc gia, một công ty hoặc một công ty của bất kỳ quốc gia nào khác đã đầu tư vào một quốc gia thành viên ». Như vậy, quốc gia tương ứng với " một người tự nhiên là một công dân của một quốc gia thành viên » (Bài báo 4.9), và công ty đề cập đến " bất kỳ thực thể nào được thành lập theo luật hiện hành của một quốc gia thành viên với điều kiện là nó thực hiện một hoạt động hoạt động thương mại đáng kể tại quốc gia thành viên nơi nó được thực hiện. Hoạt động kinh doanh đáng kể đòi hỏi sự giám sát toàn cầu, từng trường hợp, của mọi hoàn cảnh, bao gồm : (Tôi) số tiền đầu tư vào nước chủ nhà, (ii) số lượng việc làm được tạo ra, (iii) tác động của nó đối với cộng đồng địa phương, và (iv) thời gian hoạt động của doanh nghiệp ».
Về hoạt động thương mại đặc biệt, quy định này được liên kết mật thiết với câu hỏi về jus standi nhà đầu tư, pháp nhân, vì nó ngăn chặn bất kỳ thực thể nào không có hoạt động đáng kể trong lãnh thổ của Nước chủ nhà tiếp cận trọng tài đầu tư. Định nghĩa này sau đó chấm dứt hiện tượng được gọi là hiệp ước mua sắm thủ tục.
Các quy định liên quan đến bảo vệ đáng kể các khoản đầu tư nước ngoài
Bộ luật đầu tư Pan Phi có những nguyên tắc thiết yếu để bảo vệ đầu tư nước ngoài. Vì các nguyên tắc này xuất hiện trong phần lớn các công cụ pháp lý về chủ đề này, chúng tôi sẽ tự hài lòng với một bảng liệt kê không chi tiết :
- Điều trị quốc gia được ưa chuộng nhất (Bài viết 7 và 8) ;
- Đối xử quốc gia (Bài viết 9 và 10) ;
- Nghĩa vụ sung công (Bài viết 11 và 12) ;
- Nguyên tắc chuyển tiền miễn phí (Bài viết 15 và 16).
Tuy nhiên, rõ ràng là, Không giống như phần lớn các công cụ về bảo vệ đầu tư nước ngoài, Bộ luật đầu tư Pan-Phi vẫn im lặng vì một trong những điều khoản biểu tượng của trọng tài đầu tư, đối xử công bằng và công bằng. Một trong những lý do giải thích cho việc loại trừ như vậy nằm ở chỗ TJE có khả năng hạn chế quyền lực điều chỉnh của các quốc gia thành viên trong các lĩnh vực được coi là "nhạy cảm", đặc biệt là về phát triển bền vững[2]. Loại trừ tương tự liên quan đến nguyên tắc bảo vệ và bảo mật đầy đủ.
Nghĩa vụ đầu tư cụ thể
Một trong những điểm đặc biệt của Bộ luật Đầu tư Pan-Phi là nó áp đặt các nghĩa vụ công bằng cho cả các quốc gia và nhà đầu tư nước ngoài. Điều này phân biệt nó với các công cụ khác trong lĩnh vực mà, trong hầu hết các trường hợp, chỉ áp đặt nghĩa vụ đối với các quốc gia. Vậy, Điều 2(2) cung cấp rằng " [tôi]Mã xác định các quyền và nghĩa vụ của các quốc gia thành viên và nhà đầu tư, và các nguyên tắc nêu trong đó ».
Về nghĩa vụ áp đặt đối với nhà đầu tư, Bộ quy tắc cung cấp cho sáu loạt :
Nghĩa vụ quản trị doanh nghiệp
Nhóm đầu tiên về nghĩa vụ của nhà đầu tư liên quan đến tính minh bạch, đặc biệt là kế toán, và tuân thủ các yêu cầu quản trị doanh nghiệp trong nước và quốc tế. Điều 19 nói rằng đầu tư phải là " tuân thủ các tiêu chuẩn quốc gia và quốc tế về quản trị doanh nghiệp trong lĩnh vực liên quan, đặc biệt liên quan đến tính minh bạch và thực hành kế toán ».
Cho mục đích này, Điều 19.3 đòi hỏi nhà đầu tư :
một) đảm bảo đối xử công bằng với tất cả các cổ đông, theo luật quốc gia ;
b) khuyến khích hợp tác tích cực giữa các công ty và cổ đông thông qua việc tạo ra sự giàu có, việc làm và khả năng tồn tại của các doanh nghiệp lành mạnh về tài chính ;
C) đảm bảo phổ biến chính xác và kịp thời tất cả các thông tin liên quan đến công ty, bao gồm thông tin về tình hình tài chính, kết quả, tài sản, quản trị doanh nghiệp, rủi ro liên quan đến nợ môi trường, và bất kỳ câu hỏi nào khác, phù hợp với các quy định và yêu cầu có liên quan ; và
d) đảm bảo phổ biến thông tin liên quan đến các chính sách nhân sự như các chương trình phát triển nguồn nhân lực.
Nghĩa vụ chính trị - xã hội
Nhóm nghĩa vụ nhà đầu tư thứ hai liên quan đến khuôn khổ chính trị - xã hội.
Theo quy định 20, nhà đầu tư nói riêng :
một) tôn trọng chủ quyền, của pháp luật, quy định quốc gia và thực hành hành chính ;
b) tôn trọng các giá trị văn hóa xã hội ;
C) không can thiệp vào công việc chính trị nội bộ ;
d) không can thiệp vào quan hệ liên chính phủ ; và
e) tôn trọng quyền lợi của người lao động.
Tương tự như vậy, các nhà đầu tư phải kiềm chế tham gia vào các hoạt động chống cạnh tranh hoặc những mục đích ảnh hưởng đến việc bổ nhiệm các quan chức công cộng, hoặc tài trợ của các đảng chính trị.
Nghĩa vụ liên quan đến việc cấm tham nhũng
Nhóm nghĩa vụ thứ ba liên quan đến việc cấm hành vi tham nhũng, cả thụ động hay chủ động, trực tiếp hoặc gián tiếp.
Cho mục đích này, Điều 21 cung cấp cho các nhà đầu tư " không cung cấp, không hứa hẹn hoặc cấp bất kỳ lợi thế bất hợp pháp hoặc không chính đáng hoặc quyên tặng tiền nhân hoặc bản chất khác, trực tiếp hoặc thông qua trung gian, cho một quan chức công cộng trong một quốc gia thành viên, cho một thành viên trong gia đình, cho một trong những cộng sự của mình hoặc với bất kỳ người nào khác để đại lý này hoặc bên thứ ba hành động hoặc kiềm chế hành động trong khi thực hiện nhiệm vụ chính thức của mình ».
Nghĩa vụ trách nhiệm xã hội của doanh nghiệp
Chuỗi nghĩa vụ thứ tư nhắm vào trách nhiệm xã hội của công ty khi nó đòi hỏi phải tuân thủ " pháp luật, của các quy định, chỉ thị hành chính và chính sách của nước tiếp nhận "Và đảm bảo rằng các mục tiêu kinh tế của các nhà đầu tư" không mâu thuẫn với các mục tiêu phát triển kinh tế và xã hội của các quốc gia sở tại và nhạy cảm với các mục tiêu này ».
Tương tự như vậy, như một sự tiếp nối của việc thúc đẩy phát triển bền vững ở các quốc gia sở tại, Điều 22 đòi hỏi các nhà đầu tư phải đóng góp " tiến bộ kinh tế, xã hội và môi trường ».
Nghĩa vụ liên quan đến việc sử dụng tài nguyên thiên nhiên
Luôn luôn với mục đích thúc đẩy phát triển bền vững, nhà đầu tư phải đối mặt với các nghĩa vụ liên quan đến việc sử dụng tài nguyên thiên nhiên. Điều 23 quy định rằng việc khai thác hoặc sử dụng tài nguyên thiên nhiên địa phương không nên " làm tổn hại đến quyền và lợi ích của quốc gia tiếp nhận ». Ngoài ra, nhà đầu tư phải đảm bảo " tôn trọng quyền của dân cư địa phương "Và tránh" thực hành lấy đất, gây bất lợi cho những cộng đồng này ».
Đạo đức kinh doanh và nhân quyền
Cuối cùng, Điều 24 đòi hỏi các nhà đầu tư phải tôn trọng đạo đức kinh doanh và nhân quyền. Quy định này quy định rằng các mục tiêu này chỉ có thể đạt được bằng cách tôn trọng các nguyên tắc hướng dẫn sau đây :
một) thúc đẩy và tôn trọng bảo vệ quyền con người được quốc tế công nhận ;
b) Cẩn thận đừng đồng lõa trong các vi phạm nhân quyền ;
C) loại bỏ tất cả các hình thức lao động cưỡng bức hoặc bắt buộc, bao gồm xóa bỏ hiệu quả lao động trẻ em ;
d) xóa bỏ phân biệt đối xử trong việc làm và đời sống chuyên nghiệp ; và
e) đảm bảo chia sẻ công bằng của cải từ các khoản đầu tư.
Phần kết luận
Ngay cả khi Bộ luật đầu tư Pan-Phi đã được soạn thảo trong Liên minh châu Phi trong chính sách hội nhập của nó, nó xuất hiện từ bài viết của anh ấy 2 rằng Mã này chỉ đơn giản " dụng cụ dororientation "Đối với các quốc gia thành viên.
Do đó, như quy định tại Điều 3, nó không có ý định ảnh hưởng " quyền và nghĩa vụ của các quốc gia thành viên phát sinh từ bất kỳ thỏa thuận đầu tư hiện có nào ». Tuy nhiên, các quốc gia thành viên hoàn toàn tự do sửa đổi các điều khoản này, và của họ làm cho ràng buộc[là] vậy đó[họ] thay thế[nt] hiệp ước đầu tư song phương nội bộ châu Phi (TBI) hoặc các chương đầu tư có trong các hiệp định thương mại nội bộ châu Phi sau một thời gian họ xác định hoặc sau khi chấm dứt các điều ước này theo các điều khoản liên quan của họ ».
Tuy nhiên, tiềm năng của nó vẫn không phải bàn cãi.
Zuzana Vysudilova, Aceris Law LLC
[1] M. Mbengue, S. Thợ săn, «’ Phi hóa của Luật đầu tư quốc tế: Bộ luật đầu tư Pan-Phi và cải cách chế độ đầu tư quốc tế », 18 Tạp chí đầu tư thế giới & Buôn bán (2017), trang. 420-421: «Trong bối cảnh châu Phi, mục tiêu phát triển bền vững là rất quan trọng đối với nền kinh tế quan trọng, những thách thức xã hội và môi trường lục địa vẫn đang phải đối mặt».
[2] M. Mbengue, S. Thợ săn, «’ Phi hóa của Luật đầu tư quốc tế: Bộ luật đầu tư Pan-Phi và cải cách chế độ đầu tư quốc tế », 18 Tạp chí đầu tư thế giới & Buôn bán (2017), trang. 429-430: «Lý do là tiêu chuẩn có khả năng giới hạn nhiều hơn các tiêu chuẩn khác, quyền tự do pháp lý của các quốc gia sở tại, bao gồm cả các khu vực nhạy cảm về mặt xã hội và môi trường».