L'arbitrato del trattato di investimento presenta vari difetti, ma un difetto riconosciuto sia dagli investitori stranieri che dagli Stati che utilizzano il sistema di risoluzione delle controversie è quello, in pratica, può essere incredibilmente costoso.
I costi dell'arbitrato dei trattati di investimento possono essere insopportabili per alcuni Stati, che hanno usi molto migliori per i fondi pubblici, e possono anche essere insopportabili per molti investitori stranieri i cui diritti erano, a volte, egregiamente violato, ma chi non può pagare per cercare un risarcimento.
Ci sono, però, modi per ridurre significativamente il costo dell'arbitrato sugli investimenti, sia per gli investitori stranieri che per gli Stati, che sono rivisti di seguito.
I quattro principali responsabili dei costi per l'arbitrato dei trattati di investimento saranno esaminati di seguito. Questi costi comprendono: (1) spese di arbitrato e spese amministrative istituzionali, (2) spese legali, (3) costi di esperti e (4) spese di audizione e testimonianza.
È quasi sempre possibile che il costo dell'arbitrato del trattato di investimento per parte non superi l'USD 1 milione, sebbene USD 1 milioni rappresentano la base per gli arbitrati ICSID, a causa degli alti costi dei tribunali arbitrali dell'ICSID.
Commissioni degli arbitri e spese amministrative istituzionali
Il sine qua non per un trattato di investimento, il procedimento arbitrale prevede l'istituzione di un tribunale arbitrale che deciderà sulla controversia. Se le commissioni degli arbitri non vengono pagate, non ci saranno tribunali arbitrali e, quindi, nessuna sentenza definitiva. I rappresentanti statali hanno capito che alcuni investitori stranieri non possono o non sono disposti a pagare le commissioni degli arbitri in questo modo, piuttosto che perdere tempo e tentare di risolvere una controversia dopo aver ricevuto un avviso di arbitrato, costringono l'investitore straniero a pagare invece l'anticipo richiesto sui costi necessari per costituire un tribunale arbitrale prima di spendere tempo o risorse significative.
Le commissioni degli arbitri e le spese amministrative istituzionali possono essere molto costose per gli arbitrati dei trattati di investimento, sia per gli investitori stranieri che per gli Stati, in particolare per gli arbitrati secondo le Regole sull'arbitrato dell'ICSID.
Commissioni degli arbitri secondo le Regole sull'arbitrato dell'ICSID
Presso l'ICSID, il programma delle tasse (l'ultimo dei quali risale al 1 gennaio 2019) prevede che gli arbitri abbiano diritto a ricevere una commissione di USD 3,000 al giorno delle riunioni o di altri lavori eseguiti in relazione al procedimento, nonché indennità di soggiorno e rimborso delle spese di viaggio. Questo è generoso e il risultato è quello, secondo uno studio, i costi medi del tribunale arbitrale ICSID erano USD 882,668.19 con una mediana di USD 875,907.97. Poiché entrambe le parti della controversia sono tenute a pagare la metà di tali commissioni, sia l'investitore straniero che lo Stato dovrebbero aspettarsi di pagare circa Dollaro statunitense 440,000 ciascuno per le tasse del tribunale arbitrale, se desiderano perseguire fino in fondo un arbitrato ICSID.
L'ICSID applicherà inoltre una commissione per le richieste di alloggio di USD 25,000, riscuoterà un addebito amministrativo di USD 42,000 al momento della registrazione di una richiesta di arbitrato, e continuerà a riscuotere un onere amministrativo di USD 42,000 in seguito su base annuale. In definitiva, L'arbitrato ICSID può essere costoso, sia per gli investitori stranieri che per gli Stati, prima dell'esame delle spese legali.
Commissioni per arbitri secondo le Regole di arbitrato UNCITRAL
Per a Arbitri UNCITRAL, la situazione è diversa, in quanto non esiste un programma di commissioni arbitrali ai sensi delle Regole di arbitrato UNCITRAL. La guida alle commissioni degli arbitri si trova nell'articolo 41 delle regole di arbitrato UNCITRAL, che afferma semplicemente, “Le commissioni e le spese degli arbitri devono essere di importo ragionevole, tenendo conto dell'importo controverso, la complessità della materia, il tempo trascorso dagli arbitri e qualsiasi altra circostanza rilevante del caso."
In pratica, mentre le spese degli arbitri possono essere discusse con il tribunale arbitrale, sono spesso fissati con riferimento alle tasse di altre istituzioni arbitrali, come l'ICSID, per arbitrati sui trattati di investimento. Uno studio ha dimostrato che i costi medi del tribunale UNCITRAL per gli arbitrati dei trattati di investimento erano alla pari con quelli dell'ICSID, tra USD 853,000 a USD 1,089,000 complessivamente (o Dollaro statunitense 426,500 per Dollaro statunitense 544,500 per festa).
Mentre è possibile per le parti discutere le commissioni degli arbitri in arbitrati UNCITRAL con gli arbitri, in definitiva, i dati pubblici suggeriscono che non esiste una differenza significativa tra l'ICSID e gli arbitrati ai sensi delle Regole di arbitrato dell'UNCITRAL in termini di costi del tribunale arbitrale per gli arbitrati dei trattati di investimento.
Commissioni per arbitri secondo le Regole di arbitrato ICC e le Regole di arbitrato SCC
Alcuni trattati bilaterali di investimento consentono di sottoporre arbitrati ai trattati degli investitori in base a specifiche norme istituzionali, come le Regole di arbitrato ICC o le Regole di arbitrato SCC. Per reclami minori, ciò può ridurre drasticamente i costi dell'arbitrato dei trattati di investimento, come commissioni di arbitrato ai sensi delle Regole di arbitrato ICC e delle Regole di arbitrato SCC si basano sull'importo controverso, piuttosto che essere pagato su base giornaliera.
Per esempio, mentre le commissioni degli arbitri dovrebbero essere USD 440,000 per parte davanti a un tribunale arbitrale ICSID per un USD 10 milione di richieste di esproprio, commissioni complessive per parte (comprese sia le spese dell'arbitro che le spese amministrative dell'ICC) dovrebbe essere solo Dollaro statunitense 200,000 per festa (metà dell'USD 397,367) per un arbitrato di un trattato di investimento condotto ai sensi delle Regole di arbitrato della CPI. Questo è meno della metà del costo medio degli arbitri ICSID.
così, fatta eccezione per i maggiori reclami, dovrebbero essere prese in considerazione le Regole di arbitrato ICC o le Regole di arbitrato SCC, quando questa è un'opzione ai sensi del trattato pertinente.
Commissioni e spese legali
Secondo il Tribunale permanente dell'arbitrato, “[io]n l'esperienza del PCA, spese di consulenza e di esperti possono essere giustificate 90% del costo, mentre le spese giudiziarie e istituzionali possono rappresentare il rimanente 10%."
Un investitore straniero o uno Stato hanno scarso controllo sulle commissioni del tribunale arbitrale del trattato di investimento, tranne in quelle circostanze in cui l'arbitrato del trattato di investimento è disponibile in base a specifiche norme istituzionali. Lo fa, però, avere un significativo grado di controllo sulle spese legali che pagherà per la rappresentanza in un arbitrato del trattato di investimento, poiché queste commissioni variano notevolmente a seconda dello studio legale selezionato.
I dati suggeriscono quello, in media, i ricorrenti hanno pagato i costi delle parti (commissioni e spese di consulenza, esperti e testimoni) di USD 6,019.000 per arbitrato, mentre gli intervistati hanno pagato i costi delle parti di USD 4,855,000. Mentre questi costi includono le commissioni degli esperti, discusso di seguito, molti milioni di dollari di spese legali sono generalmente pagati agli avvocati in arbitrati di trattati di investimento. Se le commissioni vengono fatturate su base oraria, le spese legali per gli investitori o gli Stati stranieri saranno sempre costose per gli arbitrati dei trattati di investimento. La maggior parte degli arbitrati dei trattati di investimento richiederà di essere conclusa 5,000 ore di lavoro legale. Supponendo un tasso misto di 350 USD / ora, che non è particolarmente elevato, questo rappresenta USD 1,750,000 in spese legali per arbitrato.
Per casi molto grandi, ad esempio Hulley Enterprises Limited (Cipro) v. la Federazione Russa, UNCITRAL, Caso PCA n. aa 226, nella fase di giurisdizione, Il consiglio del richiedente è stato eseguito 52,076.90 ore di lavoro legale, per spese legali di USD 23,018,168.50; nella fase di merito, Il consiglio del richiedente è stato eseguito 70,525.90 ore di lavoro, per spese legali di USD 39,931,981.50. Ciò comporta una tariffa oraria effettiva di 513 USD all'ora per l'arbitrato completo, che è elevato ma non superiore alle commissioni applicate da molte grandi aziende. Pagamento di USD 40 milioni di spese legali per un arbitrato possono essere giustificate quando l'importo della controversia è molto elevato, come nel caso di Hulley Enterprises Limited (Cipro) v. la Federazione Russa, ma la maggior parte degli investitori e degli Stati stranieri sarà a disagio nel pagare tali importi.
Mentre può essere più comodo per i consulenti interni di una grande società o i rappresentanti legali di uno Stato utilizzare una grande azienda, sulla base del fatto che non possono essere incolpati se un caso fallisce in quanto hanno pagato un premio per la rappresentanza legale, non ci sono dati per dimostrare che i risultati dei casi variano significativamente sulla base dello studio legale selezionato. In definitiva, dipende dall'intelligenza e dal rigore dei singoli avvocati che stanno lavorando a un caso, i fatti relativi al caso stesso e al tribunale arbitrale selezionato (lo faranno diversi arbitri, frustrante, regola in modo molto diverso negli arbitrati dei trattati di investimento, dato un modello di fatto identico o una disposizione del trattato, pertanto la scelta degli arbitri appropriati è di fondamentale importanza).
Basti dire che alcuni studi legali arbitrali addebiteranno commissioni molto meno legali rispetto alle grandi aziende corporative per gli arbitrati sui trattati di investimento. Aceris Law, per esempio, limita le spese legali a non più di Dollaro statunitense 300,000 per arbitrato investitore-Stato, includendo al contempo un piccolo elemento relativo alla commissione di successo quando si rappresentano i richiedenti e un piccolo elemento di aumento quando si rappresentano gli intervistati. Queste commissioni sono altamente competitive e progettate per garantire che il profitto sia realizzato per l'impresa solo se gli obiettivi del cliente, che in genere implica ricevere un risarcimento o evitare il pagamento di un risarcimento, sono infatti soddisfatti.
Mentre le spese legali sono in genere minori rispetto alle spese legali (compresi i costi di stampa, fotocopie, chiamate telefoniche, traduzioni e viaggi), non possono sempre essere ignorati. Nel Hulley Enterprises Limited (Cipro) v. la Federazione Russa disputa, spese di USD 5.3 milioni sono stati sostenuti, per esempio, sebbene ancora una volta la disputa fosse particolarmente grande. Mentre un elemento di costo minore, in genere rappresenta meno di 5% delle spese legali, tali spese non dovrebbero essere completamente ignorate dagli investitori o dagli Stati stranieri.
Costi degli esperti – Esperti quantistici ed esperti legali
Come le spese legali, i costi addebitati dai singoli esperti varieranno enormemente negli arbitrati dei trattati di investimento, con aziende meglio affermate come NERA, FTI, Navigant o il Gruppo Brattle addebitano premi rispetto ad altri consulenti economici.
frequentemente, è necessario nominare un esperto quantistico per quantificare i danni, tale da determinare il valore equo di mercato di un investimento al momento della sua espropriazione. Tali costi varieranno a seconda dell'esperto selezionato e delle commissioni negoziate, che vanno da USD 150,000 a USD 500,000 per arbitrato, o più. Per esempio, Navigant addebitato USD 7,370,493.22 nel Hulley Enterprises Limited (Cipro) arbitrato, che era eccezionale. A volte, esperti quantistici in giurisdizioni a basso costo possono essere utilizzati, se uno sa dove trovarli. È sicuro, però, assumere costi minimi di Dollaro statunitense 150,000 quando è necessario un esperto quantistico in un arbitrato sui trattati di investimento.
Potrebbero inoltre essere necessari esperti legali, se esiste un problema di diritto interno che deve essere considerato nell'arbitrato del trattato di investimento. Mentre il costo degli esperti legali varierà di nuovo selvaggiamente, a seconda della giurisdizione in questione e del singolo esperto legale, questi costi tendono ad essere molto inferiori ai costi degli esperti quantistici. Per esempio, un esperto legale è stato pagato in USD 70,000 nel Hulley Enterprises Limited (Cipro) arbitrato, e un altro esperto legale è stato pagato GBP 69,500. Nella nostra esperienza, le commissioni e le spese degli esperti raramente superano gli USD 50,000.
Costi dell'udito e costi dei testimoni
L'elemento di costo finale che deve essere preso in considerazione per gli arbitrati dei trattati di investimento sono i costi dell'udito e dei costi di testimonianza, in quanto vi saranno una o più audizioni nel corso di un arbitrato del trattato di investimento che non è stato risolto in via amichevole.
Questi costi includono i costi per le sale uditive (Gli affitti delle camere della Banca mondiale sono inclusi nella tassa amministrativa dell'ICSID nei casi amministrati dall'ICSID), ma non sono generalmente inclusi per UNCITRAL, Arbitri ICC o SCC. Questi costi sono bassi rispetto ad altri costi di arbitrato, ad esempio EUR 3,000 al giorno per la sala del Bosforo all'ICC di Parigi, che viene pagato a metà da entrambe le parti.
È richiesto anche un giornalista giudiziario, che addebiterà in genere meno di USD 2,000 al giorno per i servizi di trascrizione in giornata.
Per quanto riguarda i testimoni, che non possono essere pagati, le spese primarie comprendono il rimborso delle spese di alloggio e di viaggio, ea volte il pagamento di al giorno quando ciò è giustificato. Tali costi tendono ad essere bassi, e una piccola parte del costo complessivo di un arbitrato del trattato di investimento.
Un traduttore può anche essere richiesto per l'udienza, a seconda della lingua in cui verrà data la testimonianza.
Conclusione relativa ai costi dell'arbitrato del trattato sugli investimenti
In conclusione, dovrebbe essere possibile per gli investitori e gli Stati stranieri garantire che non spendono più di USD 1 milioni di persone che perseguono o difendono un arbitrato ICSID. tuttavia, Dollaro statunitense 1 milioni rappresentano la base per il costo di un arbitrato ICSID, e i costi possono essere significativamente maggiori a seconda dello studio legale che rappresenta lo Stato o l'investitore straniero.
Mentre le commissioni degli arbitri non possono essere evitate, o il caso non verrà ascoltato, questi possono essere ridotti se l'arbitrato ICC o l'arbitrato SCC sono disponibili in base allo strumento trattato pertinente.
Gli investitori e gli Stati stranieri hanno il pieno controllo del costo delle spese legali, che sono di gran lunga il più grande elemento di costo singolo. Non hanno nessuno che se stessi da incolpare se decidono di spendere un importo eccessivo in spese legali, poiché esistono oggi molte alternative di alta qualità ai grandi studi legali societari.
Mentre i costi in genere seguono l'evento nell'arbitrato dei trattati di investimento, e può essere assegnato alla parte vincente, potrebbero essere necessari molti anni per recuperare i costi di un arbitrato di investimento dalla parte soccombente, se questo è davvero possibile, a causa del rilascio di richiedenti a prova di giudizio nell'arbitrato di investimento (di preoccupazione per gli Stati) e la difficoltà di imporre premi contro gli Stati (di preoccupazione per gli investitori stranieri, a causa dell'immunità sovrana).
Strutturare un arbitrato di un trattato di investimento in modo conveniente è, però, del tutto possibile oggi, e quasi sempre nell'interesse degli utenti dell'arbitrato dei trattati di investimento.