A arbitragem do tratado de investimento tem várias falhas, mas uma falha reconhecida por investidores estrangeiros e Estados que usam o sistema de resolução de disputas é que, na prática, pode ser incrivelmente caro.
Os custos da arbitragem do tratado de investimento podem ser insuportáveis para certos Estados, que têm usos muito melhores para fundos públicos, e também podem ser insuportáveis para muitos investidores estrangeiros cujos direitos eram, às vezes, violentamente flagrantemente, mas quem não pode pagar para procurar reparação.
tem, Contudo, maneiras de reduzir significativamente o custo da arbitragem de investimentos, para investidores estrangeiros e Estados, que são revisados abaixo.
As quatro principais cabeças de custo para arbitragem de tratados de investimento serão examinadas abaixo. Essas cabeças de custo incluem: (1) honorários do árbitro e despesas administrativas institucionais, (2) honorários e despesas legais, (3) custos especializados e (4) custos de audição e testemunha.
Quase sempre é possível que o custo da arbitragem do tratado de investimento por parte não exceda USD 1 milhão, embora USD 1 milhões representam o piso para as arbitragens do ICSID, devido aos altos custos dos tribunais arbitrais do ICSID.
Honorários do Árbitro e Despesas Administrativas Institucionais
o sine qua non para um processo de arbitragem em um tratado de investimento é ter um tribunal arbitral em vigor que decidirá sobre a disputa. Se as taxas dos árbitros não forem pagas, não haverá tribunal arbitral e, conseqüentemente, nenhuma decisão final. Representantes estatais perceberam que alguns investidores estrangeiros não podem ou não estão dispostos a pagar honorários de árbitros, em vez de perder tempo e tentar resolver uma disputa depois de receber um Aviso de Arbitragem, forçam o investidor estrangeiro a pagar o adiantamento necessário nos custos necessários para constituir um tribunal arbitral antes de gastar tempo ou recursos significativos.
Taxas de árbitro e despesas administrativas institucionais podem ser muito caras para arbitragens de tratados de investimento, para investidores estrangeiros e para Estados, especialmente para arbitragens sob as Regras de Arbitragem do ICSID.
Taxas de arbitragem de acordo com as regras de arbitragem do ICSID
No ICSID, a tabela de taxas (o último dos quais data de 1 janeiro 2019) estabelece que os árbitros têm direito a receber uma taxa de USD 3,000 por dia de reuniões ou outro trabalho realizado em conexão com os procedimentos, bem como ajudas de custo e reembolso de despesas de viagem. Isso é generoso e o resultado é que, de acordo com um estudo, os custos médios do tribunal arbitral do ICSID foram de USD 882,668.19 com uma mediana de USD 875,907.97. Como ambas as partes na disputa devem pagar metade dessas taxas, o investidor estrangeiro e o Estado devem esperar pagar aproximadamente USD 440,000 cada um pelos honorários do tribunal arbitral, eles desejam prosseguir com uma arbitragem do ICSID até o seu fim.
O ICSID também cobrará uma taxa pelos pedidos de hospedagem de USD 25,000, cobrará uma taxa administrativa de USD 42,000 mediante o registro de um pedido de arbitragem, e continuará a cobrar uma taxa administrativa de USD 42,000 posteriormente anualmente. Finalmente, A arbitragem do ICSID pode ser cara, para investidores estrangeiros e para Estados, antes da consideração de honorários legais.
Taxas de arbitragem de acordo com as Regras de Arbitragem da UNCITRAL
Para para Arbitragens da UNCITRAL, a situação é diferente, como não há cronograma de honorários de árbitros sob as Regras de Arbitragem da UNCITRAL. As orientações sobre honorários do árbitro encontram-se no Artigo 41 das Regras de Arbitragem da UNCITRAL, que apenas afirma, "As taxas e despesas dos árbitros devem ser razoáveis em valor, levando em consideração o valor em disputa, a complexidade do assunto, o tempo gasto pelos árbitros e quaisquer outras circunstâncias relevantes do caso."
Na prática, enquanto honorários do árbitro podem ser discutidos com o tribunal arbitral, elas são frequentemente definidas com referência às taxas de outras instituições arbitrais, como o ICSID, para arbitragens de tratados de investimento. Um estudo mostrou que os custos médios do tribunal da UNCITRAL para arbitragem de tratados de investimento estavam em pé de igualdade com os do ICSID, entre USD 853,000 para USD 1,089,000 No geral (ou USD 426,500 para USD 544,500 por festa).
Embora seja possível que as partes discutam as taxas do árbitro nas arbitragens da UNCITRAL com os árbitros, finalmente, dados públicos sugerem que não há diferença significativa entre o ICSID e as arbitragens sob as Regras de Arbitragem da UNCITRAL em termos de custos do tribunal arbitral para arbitragens de tratados de investimento.
Taxas de arbitragem de acordo com as regras de arbitragem da CCI e as regras de arbitragem da SCC
Certos tratados bilaterais de investimento permitem que as arbitragens nos tratados sejam submetidas a regras institucionais específicas, como as Regras de Arbitragem da ICC ou as Regras de Arbitragem da SCC. Para reivindicações menores, isso pode reduzir drasticamente os custos da arbitragem do tratado de investimento, como honorários de árbitro segundo as Regras de Arbitragem da CCI e as Regras de Arbitragem da SCC, com base no valor em disputa, em vez de ser pago diariamente.
Por exemplo, considerando que as taxas do árbitro deveriam ser de USD 440,000 por parte perante um tribunal arbitral do ICSID por um dólar 10 milhões de reivindicações de expropriação, taxas gerais por parte (incluindo honorários do árbitro e despesas administrativas da CCI) seria de esperar apenas USD 200,000 por festa (metade do dólar 397,367) para que uma arbitragem do tratado de investimento seja conduzida de acordo com as Regras de Arbitragem do TPI. Isso é menos da metade do custo médio das taxas de arbitragem do ICSID.
portanto, exceto para as maiores reivindicações, as Regras de Arbitragem da CCI ou as Regras de Arbitragem da SCC devem ser consideradas, quando esta é uma opção sob o tratado relevante.
Taxas e Despesas Jurídicas
De acordo com o Tribunal Permanente de Arbitragem, "[Eu]na experiência do PCA, honorários de advogados e especialistas podem ser responsáveis por 90% do custo, enquanto os honorários judiciais e institucionais podem responder pelos 10%."
Um investidor ou Estado estrangeiro tem pouco controle sobre as taxas do tribunal arbitral da arbitragem do tratado de investimento, exceto nas circunstâncias em que a arbitragem do tratado de investimento esteja disponível sob regras institucionais específicas. Faz, Contudo, tenha um grau significativo de controle sobre as taxas legais que pagará pela representação em uma arbitragem em um tratado de investimento, pois essas taxas variam muito dependendo do escritório de advocacia selecionado.
Os dados sugerem naquela, na média, requerentes pagaram os custos da festa (honorários e despesas de consultoria, especialistas e testemunhas) de USD 6,019.000 por arbitragem, considerando que os entrevistados pagaram custos de parte de USD 4,855,000. Embora esses custos incluam honorários de especialistas, discutido abaixo, muitos milhões de dólares em honorários legais são normalmente pagos a advogados em arbitragens de tratados de investimento. Se as taxas forem cobradas a cada hora, honorários legais para investidores estrangeiros ou Estados sempre serão caros para arbitragens de tratados de investimento. A maioria das arbitragens nos tratados de investimento exigirá mais de 5,000 horas de trabalho legal. Supondo uma taxa combinada de US $ 350 / hora, o que não é particularmente alto, isso representa USD 1,750,000 em honorários legais por arbitragem.
Para casos muito grandes, tal como Hulley Enterprises Limited (Chipre) v. A Federação Russa, UNCITRAL, Caso PCA Não. AA 226, na fase de jurisdição, O conselho do reclamante realizado 52,076.90 horas de trabalho legal, por honorários advocatícios de USD 23,018,168.50; na fase de mérito, O conselho do reclamante realizado 70,525.90 horas de trabalho, por honorários legais de USD 39,931,981.50. Isso resulta em uma taxa horária efetiva de US $ 513 / hora para a arbitragem completa, que é alto, mas não superior às taxas cobradas por muitas grandes empresas corporativas. Pagamento de USD 40 milhões em honorários advocatícios para uma arbitragem podem ser justificados quando o valor em disputa é muito grande, como foi o caso em Hulley Enterprises Limited (Chipre) v. A Federação Russa, mas a maioria dos investidores e Estados estrangeiros não se sentirá à vontade ao pagar esses valores.
Embora possa ser mais confortável para advogados internos de uma grande corporação ou representantes legais de um Estado usarem uma grande corporação, com base no fato de que eles não podem ser responsabilizados se um caso falhar, pois pagaram um prêmio pela representação legal, não há dados para mostrar que os resultados dos casos variam significativamente com base no escritório de advocacia selecionado. Finalmente, depende da inteligência e do rigor dos advogados individuais que estão trabalhando em um caso, os fatos do caso em si e do tribunal arbitral selecionado (árbitros diferentes, frustrantemente, regra muito diferente nas arbitragens dos tratados de investimento, dado um padrão de fato idêntico ou cláusula do tratado, portanto, selecionar árbitros apropriados é de suma importância).
É suficiente dizer que alguns escritórios de advocacia de arbitragem cobrarão muito menos em honorários legais do que as grandes empresas corporativas por arbitragem em tratados de investimento. Aceris Law, por exemplo, limita seus honorários legais a não mais que USD 300,000 por arbitragem Estado investidor, incluindo um pequeno elemento de taxa de sucesso ao representar os requerentes e um pequeno elemento de elevação ao representar os entrevistados. Essas taxas são altamente competitivas e projetadas para garantir que a empresa obtenha lucro apenas se os objetivos do cliente, que normalmente envolve receber compensação ou evitar o pagamento da compensação, são de fato cumpridos.
Embora as despesas legais sejam geralmente menores em comparação com as taxas legais (incluindo os custos de impressão, fotocópias, telefonemas, traduções e viagens), eles nem sempre podem ser ignorados. Em Hulley Enterprises Limited (Chipre) v. A Federação Russa disputa, despesas de USD 5.3 milhões foram incorridos, por exemplo, embora novamente a disputa tenha sido particularmente grande. Enquanto um elemento de custo menor, tipicamente representando menos de 5% de honorários legais, tais despesas não devem ser totalmente ignoradas por investidores estrangeiros ou Estados.
Custos de especialistas – Especialistas quânticos e especialistas jurídicos
Como honorários legais, os custos cobrados por especialistas individuais variam muito nas arbitragens dos tratados de investimento, com empresas melhor estabelecidas como a NERA, FTI, A Navigant ou o Brattle Group cobram prêmios em comparação com outros consultores econômicos.
Freqüentemente, é necessário nomear um especialista quântico para quantificar os danos, de forma a determinar o valor justo de mercado de um investimento no momento de sua expropriação. Tais custos variam de acordo com o especialista selecionado e as taxas negociadas, variando de USD 150,000 para USD 500,000 por arbitragem, ou mais. Por exemplo, Navigant cobrado em USD 7,370,493.22 no Hulley Enterprises Limited (Chipre) arbitragem, que foi excepcional. Às vezes, especialistas quânticos em jurisdições de menor custo podem ser usados, se alguém souber onde encontrá-los. É seguro, Contudo, assumir custos mínimos de USD 150,000 quando um especialista quântico é necessário na arbitragem de um tratado de investimento.
Também podem ser necessários especialistas jurídicos, se houver uma questão de direito interno que deva ser considerada na arbitragem do tratado de investimento. Embora o custo dos especialistas jurídicos volte a variar bastante, dependendo da jurisdição em questão e do especialista jurídico individual, esses custos tendem a ser muito mais baixos que os custos dos especialistas quânticos. Por exemplo, um especialista jurídico recebeu US $ 70,000 no Hulley Enterprises Limited (Chipre) arbitragem, e outro especialista jurídico recebeu GBP 69,500. Na nossa experiência, honorários e despesas de especialistas raramente ultrapassam USD 50,000.
Custos de audição e de testemunha
O elemento de custo final que deve ser considerado para as arbitragens dos tratados de investimento são os custos de audiência e de testemunha, pois haverá uma ou mais audiências ao longo de uma arbitragem do tratado de investimento que não seja resolvida amigavelmente.
Esses custos incluem o custo para salas de audição (O aluguel de quartos do Banco Mundial está incluído na taxa administrativa do ICSID nos casos administrados pelo ICSID), mas geralmente não são incluídos no UNCITRAL, Arbitragens ICC ou SCC. Esses custos são baixos em comparação com outros custos de arbitragem, por exemplo EUR 3,000 por dia para a sala do Bósforo no TPI em Paris, pago pela metade por ambas as partes.
Um repórter da corte também é necessário, quem normalmente cobrará menos de USD 2,000 por dia para serviços de transcrição no mesmo dia.
Quanto a testemunhas, que não podem ser pagos, custos primários incluem reembolso de hospedagem e despesas de viagem, e às vezes o pagamento de por dia quando isso justifica. Tais custos tendem a ser baixos, e uma pequena fração do custo total de uma arbitragem de tratado de investimento.
Um tradutor também pode ser necessário para a audiência, dependendo do idioma em que o testemunho será prestado.
Conclusão sobre os custos de arbitragem do Tratado de Investimento
Em conclusão, deve ser possível para investidores e Estados estrangeiros garantir que eles não gastem mais do que USD 1 milhões processando ou defendendo uma arbitragem do ICSID. Contudo, USD 1 milhões representam o piso para o custo de uma arbitragem do ICSID, e os custos podem ser significativamente maiores dependendo do escritório de advocacia que representa o Estado ou o investidor estrangeiro.
Embora as taxas do árbitro não possam ser evitadas, ou o caso não será ouvido, estes podem ser reduzidos se a arbitragem da ICC ou da SCC estiver disponível no instrumento de tratado relevante.
Investidores e Estados estrangeiros têm controle total sobre o custo das taxas legais, que são de longe o maior elemento de custo único. Eles não têm ninguém, a não ser eles mesmos, se decidirem gastar uma quantia excessiva em honorários legais, existem hoje muitas alternativas de alta qualidade para grandes escritórios de advocacia.
Embora os custos normalmente sigam o evento na arbitragem do tratado de investimento, e pode ser concedido à parte vencedora, pode levar muitos anos para recuperar os custos de uma arbitragem de investimento da parte perdida, se isso é realmente possível, devido à emissão de requerentes à prova de julgamento na arbitragem de investimentos (de preocupação para os Estados) e a dificuldade de impor prêmios contra os Estados (de preocupação para investidores estrangeiros, devido à imunidade soberana).
A estruturação de uma arbitragem do tratado de investimento de maneira econômica, Contudo, inteiramente possível hoje, e quase sempre no interesse dos usuários da arbitragem do tratado de investimento.